תביעה בגין משלוח דברי פרסומת רבים ללא קבלת הסכמה

] (ג) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי מפרסם לשגר דבר פירסומת כאמור באותו סעיף קטן אף אם לא התקבלה הסכמת הנמען, בהתקיים כל אלה: (1) הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פירסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב); (2) המפרסם נתן לנמען היזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פירסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן; (3) דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפיסקה (1).

פעמים רבות, גם אם הודעתו של מפרסם פוגעני כוללת מנגנון יציאה מרשימת התפוצה, הרי שמדובר במראית עין בלבד, ולא זו בלבד ששימוש במנגנון זה כאשר עסקינן במפרסם פוגעני לא תביא לתוצאה המיוחלת אלא היא אף עשויה להביא לתוצאה הפוכה, שכן היא מאשררת כי מדובר ביעד משלוח פעיל, ובכך עשויה להגביר את הפגיעה וההטרדה של הנמען.

בהתאם לסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות נקבע כדלקמן: הגדרת הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית: מי שנירשם לשירותי הדיגיטל שמפעילה המשיבה באמצעות חשבון הפייסבוק שלו במהלך שבע השנים שקדמו להגשת בקשת האישור, קיבל ממנה דברי פירסומת בדואר אלקטרוני תוך הפרה של סעיפים 30א(ב) ו-30א(ה)(1) לחוק התיקשורת, וספג כתוצאה מכך נזק המזכה בפצוי.

...

עם זאת, בשים לב להכרעת המחוקק לכלול תובענות מסוג זה בתוספת השנייה לחוק, מתבקשת המסקנה שתובענה לסעד של פיצוי חברי הקבוצה בגין נזק שנגרם לקבוצה עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק הספאם ותכליתו של חוק תובענות ייצוגיות.

מאחר שההחלטה לא נסמכה גם על הנימוק שהופיע בסעיף 54 לסיכומי התשובה, אין צורך להשיב גם לו. סוף דבר מן המקובץ עולה שדין הבקשה לאישור תובענה כייצוגית להתקבל.

בהתאם לסעיפים 25(א)(1), 25(ה) ו-25(ו) לחוק, אני מורה למשיבה לפרסם הודעה על אישור הבקשה.

כלומר : הפסקה מוחלטת של משלוח דברי פירסומת מבלי שהתקבלה הסכמת חברי הקבוצה מראש.

לטענת המשיב, חברי לישכה רבים אף ביקשו ופנו אליו לאורך השנים במטרה לקבל את ההודעות או הביעו הסכמתם, בין בעל פה ובין בכתב, לקבל ממנו הודעות ועדכונים שונים.

(1) הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה כאמור, והמפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פירסומת מטעמו, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן (ב); (2) המפרסם נתן לנמען היזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פירסומת כאמור, דרך כלל או מסוג מסוים, והנמען לא עשה כן; (3) דבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות האמורים בפיסקה (1)".

בהקשר זה ראיתי להפנות גם לפסק דינה של כב' השופטת חיות בעיניין זילברג, שם אושררה אמנם החלטת בית המשפט המחוזי לאשר תובענה ייצוגית בגין משלוח דברי פירסומת בנגוד לסעיף 30א לחוק התיקשורת, גם כנגד בעלי המניות והדירקטורים בתאגיד, ראו שם בפיסקה 12 בעיניין זה. מפסק דין זה ניתן ללמוד, כי בקשה לאישור תובענה ייצוגית להפרה של סעיף 30א לחוק התיקשורת כנגד יחיד, עשויה לזכוות לאישורו של בית המשפט במצב שהוא משמש משיב נוסף כנלווה לתאגיד שהוא למעשה הנתבע העקרי.

...

כמו כן, אני סבורה בהתאם כי אין בנמצא אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה.

עוד אני קובעת, כי אינטרס הקבוצה אינו בהכרח ניהול התביעה כייצוגית, ואף ייתכן שציבור רואי החשבון כולו ולמצער חלק נכבד ממנו - כן מעוניין בהמשך קבלת הודעות המשיב.

משיקולי מדיניות ולנוכח האינטרס של הקבוצה הנטענת, אני קובעת כי ממילא אין מקום לאישור התובענה כייצוגית, גם אם כלל התנאים הנדרשים לאישור התובענה כייצוגית היו מתקיימים.

רקע קצר והשתלשלות האירועים עד כה א.1 בקשת האישור ביום 5.4.22 הוגשה בקשת האישור על ידי המבקש, ועניינה בטענה, כי המשיבה שולחת ללקוחותיה הודעות פירסומת בנגוד להוראות סעיף 30א(ב) לחוק התיקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התיקשורת"), האוסר על משלוח הודעות פירסומת ללא קבלת הסכמתו המפורשת מראש של הנמען.

כי בנסיבות המקרה הנידון, היא לא נדרשה לקבל הסכמה מפורשת מהמבקש לאור הוראות סעיף 30א(ג) לחוק התיקשורת, היינו, כי משלוח הפרסומת נעשה לאחר שהמבקש מסר למשיבה את פרטיו אגב רכישה של מוצר או שירות, המשיבה הודיעה לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פירסומת והמבקש לא סירב לקבל את דברי הפרסומת.

המשיבה אף טוענת, כי בתביעה אישית ניתן לתבוע סכומים משמעותיים יותר, לרבות פיצוי ללא הוכחת נזק ומטעם זה, לא יפגעו אלה שזכותם לנהל הליך ייצוגי נשללה בהסדר הפשרה בענין הס. לענין זה הוסיפה המשיבה וטענה כי קיימים פסקי דין רבים השוללים מחברי קבוצה שלא קיבלו הטבה את האפשרות להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שכן מדובר בשלילת זכות פרוצדורלית בלבד שאינה פוגעת בזכות מהותית של הניזוקים הפוטנציאלים.

הדברים עולים מסעיף 9.3 לפסק הדין: "מנויים אשר הצטרפו לתוכנית אשר כוללת קבלת מידע שיווקי מהמשיבה, לא יקבלו פיצוי. לטענת המשיבה נציג היה אמור ליידע את המצטרף על אודות ההסכמה המובנית ולקבל את הסכמתו ואם זה לא נעשה אזי מדובר בטעות אנוש ובמקרה אינדיבידואלי, שאינו מעיד על פגם בנסוח ואינו מלמד על קיומה של קבוצה". במצב דברים זה, יכול שיש ממש בעמדת המבקש, לפיה, אפילו באם היתה כוונה לכלול את קבוצת הניזוקים כאן בקבוצת הס ואפילו נשללה זכותם להגיש תביעה ייצוגית, הרי שהטעם לכך הנו עמדת המשיבה כי מדובר בבודדים ומשכך אין בסיס ממילא להגשת תובענה ייצוגית.

...

מטעם זה, סבור המבקש, כי אין לאפשר למשיבה ליהנות מהעובדה שפסק הדין ניתן על יסוד מצג חסר (ולטענת המבקש אף מטעה), ובכך לפגוע בקבוצה ולאפשר למשיבה ליהנות מפירות הטעייתה.

ככל שסבור המבקש כי הקבוצה כאן אכן נכללת בענין הס וכי בית המשפט שהכריע בענין הס עשה כן על יסוד מידע חלקי (היינו – על יסוד ההנחה כי ככל שקיימים ניזוקים הרי שמדובר בבודדים בלבד שאינם מהווים קבוצה) ובשל כך קבע כי הניזוקים יוכלו להגיש תביעות פרטניות ומבקש הוא לשנות קביעה זו (ככל שאכן כיוון בית המשפט באמירה זו לשלול מהניזוקים הגשת תביעה ייצוגית בנסיבות אלה), הרי שהפורום המתאים לעשות זאת, הינו בית המשפט שנתן את פסק הדין בענין הס. השאלות האם במסגרת שיקולי הצדדים וההסכמות, עמדה לנגד עיני הצדדים קיומה של הקבוצה כאן, לגביה סוכם כי לא תקבל פיצוי ותשלל הימנה הזכות להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, וככל שלא עמדה לעיני הצדדים קיומה של קבוצה, ופסק הדין ניתן על יסוד ההנחה כי קבוצה כאמור אינה בנמצא, מה משמעות הדבר ביחס לפסק הדין בענין הס – כל אלה, אמורות להבחן על ידי בית המשפט שנתן את פסק הדין בענין הס. סוף דבר הבקשה לסילוק על הסף נדחית.

המשיבה תשלם את הוצאות המבקש בסך כולל של 7,500 ₪.

עוד טענו, שהמשיבה שיגרה לנמענים רבים דברי פירסומת, מבלי שקבלה או מחזיקה בהסכמה תקפה לשיגורם, וללא כל אפשרות הסרה או פרטי יצירת קשר לצורך משלוח הודעות סרוב.

הוכחה עילת תביעה לכאורה הצבר הדברים, לרבות העברת נטל הראיה בעת העלאת טענה ל"הסכמה" או ל"טעות נקודתית", והיעדר עד לעניין הראיות שלכאורה תומכות בטענת ההסכמה או בטענת הטעות הנקודתית, ומספר הנמענים שקבלו פירסומות בנפרד בזמנים שונים, מהוים תשתית ראייתית מספקת לעת הזאת, לכך שנשלחה פירסומת למספר לא ידוע בשלב זה של נמענים ללא הסכמתם ואף לאחר שבקשו להסירם.

...

ביהמ"ש קבע בתאריך 17.10.23 כי לאחר עיון נוסף משהוסרה סוגיית הייצוג, ולאחר עיון בסיכומים, הוא הגיע למסקנה שיש לאשר הבקשה והעמיד לצדדים פרק זמן להודיע אם מעוניינים בהחלטה מנומקת.

המבקשים הציעו כי הקבוצה בשמה תוגש התובענה הייצוגית תוגדר כדלקמן: "כל הנמענים שקיבלו מהמשיבים או מי מהם, בשבע השנים האחרונות, דבר פרסומת בניגוד להוראות סעיף 30 א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ''ב 1982- , וכתוצאה מכך נגרם להם נזק". המבקשים טענו כי בסופו של דבר, נגרם להם נזק לא ממוני כתוצאה ממעשי ומחדלי המשיבים או מי מהם, ומהפרותיהם את הוראות החוק כמפורט לעיל וכי נזק זה, מוערך על ידיהם, בהערכה סבירה וזהירה, בסכום בסך של 100 ₪ לכל הודעה מפרה.

אולם, הם הסתפקו בהסקת מסקנה לפיה אם היא עבדה בחברה שלה היה קשר עבודה אתם מכאן שהיא הסכימה לקבלת הדואר.

לפני ביהמ"ש בקשה לאישור תובענה כייצוגית בגין משלוח הודעות שלא כדין המכונה "דואר זבל". הגשת כתבי טענות, מינוי מומחה למחשבים והגשת חוות דעתו ודיונים המבקש הגיש בתאריך 25.1.23 בקשה לאישור תובענה כייצוגית על סך של 2 מיליון ₪.

עוד טענה שלא הוגשו נגדה תביעות בטענה להפרת הוראות סעיף 30 א לחוק התיקשורת בעבר וכי למיטב הידיעה גם לא התקבלו תלונות שעלולות להצביע על בעיה רוחבית בעיניין משלוח הודעות פירסומת.

תגובת המבקש לתשובה המבקש טען בתגובה לתשובה כי המשיבה מציגה גרסה מופרכת וקונספירטיבית, לפיה לפני ההרשמות וההזמנות, שהוא תעד בזמן אמת, בוצעו הרשמות נוספות, בדרך אחרת, שלא הוקלטו והוסתרו בכוונה, ובמסגרתן ניתנה הסכמה מצידו לקבלת דברי פירסומת.

מכאן שלאחר שהמבקש תיעד את הרשמתו בסירטון בו הוא מתעד גם את ביטול הסימן "וי", כפי שהעיד שעושה במקרים רבים, ואף נרשם פעמיים, משתי כתובות שונות, כדי למנוע, כפי שהסביר, העלאת טענה לתקלה נקודתית, אין למשיבה אלא להלין על עצמה על כך שלעת הזו, הוכח כי קיימת לכאורה עילת תביעה לפיה לא כיבדה רצונו שלא לקבל דיוור.

עילות התובענה והשאלות המשותפות לחברי הקבוצה שיתבררו בתובענה: הפרת חוק התיקשורת, הפרת חוק הגנת הפרטיות, הפרת עוולת חובה חקוקה ועוולת הרשלנות ועשיית עושר שלא כדין, והשאלה המשותפת: זכאותם של חברי הקבוצה לפצוי בגין נזק נטען שניגרם לכל מי שקבל דבר פירסומת מהמשיבה בנגוד להוראות סעיף 30 לחוק התיקשורת ממועד הקמתה וכתוצאה מכך נגרם להם נזק.

...

לעניין טענת המשיבה כי אין תלונות או תביעות נוספות, ביהמ"ש מביא בחשבון העובדה שהמשיבה החלה פעילותה בסמוך למועד האירועים נשוא בקשה זו. אולם, גם אם היה מדובר בתאגיד ותיק, לא היה בהעדר תלונות או תביעות נוספות, כדי להביא למסקנה שלא היה כשל.

המבקש הצביע, לפחות לכאורה, כי נגרם לו נזק עקב קבלת הפרסומת מטעם המשיבה ולפיכך, המסקנה המתקבלת היא, שהמבקש הצביע כי הוא עומד בתנאי סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, שכן קיימת אפשרות סבירה שהתובענה נגד המשיבה תוכרע לטובת הקבוצה.

לפיכך, המסקנה היא שהמבקש עמד בנטל להוכחת התקיימותם של התנאים המצטברים המנויים בסעיף 8(א) של חוק תובענות ייצוגיות.