מכל מקום, המקרה שלפנינו, בו מדובר בביטוח רכוש, נימנה באופן מובהק על המצבים בהם חיובי המזיק וחיובי מבטחת הניזוק הם בלתי מצטברים, ולפיכך צדק בית המשפט קמא כשקבע כי לא ניתן לבסס את מתוה VIG על הוראת סעיף 86 לפקודת הנזיקין (ואף לא על הוראת סעיף 16 לחוק התרופות, ככל שנראה בתביעה שלפנינו כתביעה בגין הפרת חוזה שמירה מצד גושן).
יחד עם זאת, ככל שהניזוק הוא זה שגבה את הכספים מידי המזיק הוא משמש כנאמן לכספים שיתקבלו, במובן הזה שהמבטחת רשאית לתבוע אותם ממנו, וכן לתבוע בגין כל נזק שייגרם כתוצאה ממימוש זכות התביעה בידי הניזוק (ראו: יעקב קרוסהר "הסוברוגציה של המבטח" הפרקליט יג 344, 344 (1957); פרידמן, ביטוח רכב מנועי, בעמ' 370; פרידמן וכהן, ריבוי חייבים, בעמ' 171 הערה 71 ו-298 הערה 561א. כן ראו: Charles Mitchell & Stephen Watterson, Subrogation: Law and Practice 379-383 (2007)).
...
במצב הדברים שנוצר, ובהינתן שהסיבה להיווצרותו נעוצה בפסיקות של הערכאות הדיוניות, ולא בשגגה שיצאה מלפני טבע וחברת הביטוח הזרה, סבורני כי יש לאפשר להן לבחור בין שתי חלופות: ראשית, המשך ניהול התביעה במתכונת שבה הוגשה (להלן: מתכונת הנאמנות); שנית, צירופה של חברת הביטוח הזרה להליך כתובעת נוספת, תוך ביסוס תביעתה על מנגנון התחלוף, כפי שיש להניח שהיה קורה אלמלא פסק דין VIG (להלן: מתכונת התחלוף).
משנתקבל הערעור העיקרי, ממילא דין הערעור שכנגד להידחות, על שני רכיביו.
סוף דבר
אם תישמע דעתי, יתקבל הערעור העיקרי וידחה הערעור שכנגד, כאמור בפסקאות 116-115 ו-120 לעיל.