נקבע, כי "אין מחלוקת, כאמור, כי [משה"ב] אכן עשתה שימוש במקרקעין של [הדיירים], וכי היא עשתה כן מבלי לקבל את הסכמתם לכך. ואכן, מתקיימים כאן היסודות של סעיף 16 לחוק המקרקעין, המצדיקים, ברגיל, סעד של סילוק יד. אלא שבעניינינו [...] יש לקבוע כי סעד כזה הוא קצוני ובלתי מוצדק, וכי ניתן לממש את תכליות הזכות הקניינית גם בדרך פוגענית פחות, שהרי גם הזכות לקניין – אינה זכות מוחלטת [...]. אני סבור כי אף [שמשה"ב] פגעה בזכויותיהם הקנייניות של [הדיירים], אין מקום להורות על סילוק ידה, בהנתן העובדה שפרט לפגיעה הקניינית, לא נגרם כל נזק ממוני [לדיירים] מחד גיסא – לא פגיעה ביציבות הבניין שבו הם מחזיקים, לא פגיעה בשווי המקרקעין שבבעלותם [...], ומנגד – סילוק יד פרושו יהיה לא רק הוצאות כספיות הנאמדות במיליוני שקלים, אלא חמור יותר – פגיעה בזכויותיהם של צדדים שלישיים, דוגמאת בעלי זכויות נוספים בבניין שבו מחזיקים [הדיירים]. באיזון שבין פגיעה ממונית אפסית ובין פגיעה קניינית חמורה בצדדים שלישיים – אין מקום להעתר לסעד של סילוק יד".
מכאן עבר בית משפט השלום לבחון, אם נכון להעניק לתובעים סעד חלופי, בדמות פיצוי כספי, והשיב על שאלה זו – בחיוב.
לגבי הסעד של 'שווי אי-סילוק יד', הוסיף בית המשפט המחוזי והחליט, כי מדובר למעשה בהרחבת חזית: "כפי [שמשה"ב] ציינה בסיכומיה אין בכתב התביעה עתירה לסעד כזה וסעד כזה גם אינו בסמכות ביהמ"ש קמא. [הדיירים] מפנים [...] לסעיף 62 לכתב התביעה המתוקן שם צוין, כי [...] 'במקרה [שמשה"ב] מכל סיבה שהיא לא תפנה את העוגנים הרי שאז יש להוסיף לסעד הכספי המבוקש על ידי [הדיירים] גם 50% מסך עלות פינוי העוגנים שהייתה אמורה לשאת בו [משה"ב] לו הייתה מפנה את העוגנים'. ברם, עתירת [הדיירים] בסיכומיהם בעיניין זה אינה עולה בקנה אחד עם עתירתם בכתב התביעה. בכתב התביעה לא כימתו את הסכום הכספי הנוסף לו הם עותרים ככל שהעוגנים לא יסולקו ועתירתם הייתה ל-50% מסך עלות פינוי העוגנים, בעוד שבסיכומיהם עתרו לסכום כספי נקוב, לפי חוו"ד מומחה ביהמ"ש שהעריך את עלות הריסת בית [הדיירים] ובנייתו מחדש (פעולות שנדרשות לצורך הוצאת העוגנים) בסך של כ-6.5 מיליון ₪ (למלוא העלות). מדובר בסעד כספי בגין עילה ספציפית בתביעה כספית ועל [הדיירים] היה לציין את הסכום שנתבע על ידם בגינו בתביעתם. חוות דעת מטעם מומחה בית המשפט שהעריך עלות רכיב זה היא כלי בידיו של ביהמ"ש באמצעותו יוכל לשערך את הסכום שייפסק על ידו אך הדבר לא פוטר את [הדיירים], כתובעים, מלציין מלכתחילה את הסכום שנתבע בגין רכיב זה ולכל הפחות היה עליהם לבקש לתקן את תביעתם בהמשך ההליך (דבר שלא עשו במקרה זה). משנוסח כתב התביעה המתוקן חסר בעיניין זה, ומשלא תוקן בהמשך, הרי בשלב הסיכומים בו כימתו לראשונה רכיב זה של תביעתם ועתרו לסעד נוסף בגינו, ביקשו הם למעשה להרחיב את חזית המחלוקת והתנגדות [משה"ב] לכך מוצדקת".
עוד נקבע בפסק הדין, בהתאם לאמור בהחלטה מיום 7.4.2021, כי בדין קבע בית משפט השלום, כי שיטת הבנייה החליפית הזולה ביותר, שהיתה מונעת את הפלישה למקרקעי הדיירים – היא שיטת 'הקיר הסאלרי'.
היא כפופה, במקרים חריגים ונדירים, לחובת תום הלב; הן מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין, הן מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, יחד עם סעיף 61(א) לחוק זה, המחיל את הוראות חוק החוזים "כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנידון" (לדיון מפורט על אודות ההלכה שנקבעה בעיניין רוקר ראו: עופר גרוסקופף "על שיקול דעת קינייני, אחריות חברתית ודאגה לזולת" משפט ועסקים י 317, 332-330 (2009)).
...
ביום 5.4.2021 התקיים דיון בערעור, ובפרוטוקול נרשם, מפי בית המשפט המחוזי, כדברים האלה: "כדי לקדם הכרעה בתיק לטובת הצדדים מציעים [שב"כ הדיירים] יחזור בו מסילוק היד בהיבט הקנייני, תוך שמירה על הטענה של שווי כספי לסילוק היד, כמו גם תוך שמירה על הטענה של דמי שימוש בנוסף לעשיית עושר. בית משפט יבדוק בשלב הראשון את חווה"ד של המומחים לרבות חקירתם בעניין הקיר הסלארי. ככל שבימ"ש יגיע למסקנה שיש אפשרות לעשות קיר סלארי, במקרה כזה נפנה [לב"כ הדיירים] בהצעה לחזור בו מהערעור ללא תשלום הוצאות למעט בסוגיית דמי השימוש בנוסף לעושר ולא במשפט, ושווי אי סילוק היד. היה ונגיע למסקנה שאין אפשרות לעשות קיר סלארי, נציע לצדדים להשיב את התיק לקמא להשלמת חווה"ד ע"י המומחה בסוגיית הטופ דאון. אחרי שתהיה חוו"ד ויינתן פס"ד בסוגיית הטופ דאון כל צד יוכל לערער על פסה"ד לרבות רכיבי הערעור שהיו לפנינו למעט סילוק היד ברמה הקניינית".
עוד עולה מפרוטוקול הדיון, כי בא-כוח הדיירים נתן את הסכמתו למוצע, כדלקמן: "ב"כ [הדיירים]: אני מסכים. אני חוזר בי מהטענה לסילוק יד בהיבט הקנייני. שומר על טענותיי באשר לשווי אי מתן סילוק היד; על מתן פיצוי בדמות דמי שימוש ראויים בנוסף לפיצוי בגין עשיית עושר; ועל הטענה שלא ניתן לעשות קיר סלארי. אני מסכים שאם בית המשפט יגיע למסקנה לאחר שיבדוק את החומר שכן ניתן לעשות קיר סלארי (בניגוד לדעת המומחה מטעם בית משפט) יהיה רשאי בית המשפט להציע לי לחזור בי מהערעור גם בהיבט הזה ולהותיר להכרעה את סוגיית שווי אי מתן סילוק היד והפיצוי הנוסף לדמי שימוש ראויים. ככל שבימ"ש יגיע למסקנה שלא ניתן לעשות קיר סלארי, אני נותן את הסכמתי להחזרת התיק לבימ"ש קמא להשלמת חוו"ד של מומחה ביהמ"ש בסוגיית הטופ דאון. לאחר מתן פסה"ד המשלים אם [הדיירים ירצו] לערער [יוכלו] לערער במסגרת הערעור על הטופ דאון, גם על שווי אי סילוק היד ודמי השימוש הראויים בנוסף. ידוע לנו שעמדת [משה"ב] היא שהטענות של [הדייירים] בדבר שווי אי סילוק יד ודמי שימוש ראויים בנוסף לפיצוי בגין עשיית עושר, היא שמדובר בשינוי חזית ו/או הרחבת חזית. טענה זו שמורה להם". לצד זאת, הבהיר ב"כ משה"ב כי מרשתו עומדת על טענותיה בדבר הרחבת חזית: "אנחנו חוזרים על התנגדותנו להרחבת חזית ושומרים על טענתנו [...]". לבסוף קבע בית המשפט המחוזי, כי "ניתן בזה תוקף של החלטה להסדר הדיוני המוצע".
ביום 7.4.2021 ניתנה החלטה נוספת, שבה פורטו 5 טעמים, התומכים כולם במסקנה שאליה הגיע בית משפט השלום, שלפיה חלופה מסוג 'קיר סלארי', היתה אפשרית בנסיבות.
משה"ב טוענת מנגד, כי דין בקשת הרשות לערער להידחות על הסף, באשר היא אינה מעוררת שאלה עקרונית, ומשום שלדיירים לא נגרם עיוות דין.
אך יתכנו מקרים חריגים, שבנסיבות אלו, יגיע בית המשפט למסקנה כי סילוק יד בפועל – אינו צודק.
אף שלמקרקעין של הדיירים לא נגרם נזק פיזי כתוצאה מהפלישה, הרי המסקנה ההכרחית מחוות הדעת השמאית היא כי נגרם להם נזק כספי בשל העדר האפשרות להפיק מהמקרקעין דמי שימוש ראויים בשיעור אותו קבע השמאי.
מכאן, שהמסקנה מחוות הדעת השמאית של המומחה מטעם בית המשפט (שמסקנותיה לא היו שנויות במחלוקת ואף אומצו על ידי בית המשפט המחוזי), היא כי דיירי הבניין היו יכולים להפיק דמי שימוש מהקרקע בשיעור שנקבע על ידיו – ומבחינה זו הפלישה הזיקה להם.
את המסקנה הזו יש לאמץ, בלא להידרש לרציונל שעמד מאחורי חוות הדעת הזו או לשאלה האם היא עולה בקנה אחד עם "השכל הישר".
ת
השופט ח' כבוב:
מחלוקת נפלה בין חברי השופט נ' סולברג, ובין חברתי השופטת ר' רונן, בדבר אופן חישוב הפיצוי חלף הסעד של סילוק יד, בנסיבותיו הייחודיות של המקרה דנן.