תביעה אזרחית בגין הפרת הוראות פתיחה באש

על פי הנטען בכתב התביעה, מדובר במעשה נזיקי, שכן נעשה ירי מטווח קצר ללא הצדקה וללא סכנת חיים, בנגוד להוראות הפתיחה באש וללא נקיטת אמצעי בטיחות כדי למנוע את הארוע.

מכל מקום, נטען כי מדובר ב"פעולת מלחמתית", כמשמעה בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן – חוק הנזיקים האזרחיים), וסעיף 5 לאותו חוק פוטר את המדינה מאחריות לנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צה"ל. על פי האמור בהוראת סעיף 5ב לחוק הנזיקים האזרחיים, משעולה טענת העדר אחריות מחמת פעולה מלחמתית, יש לידון בטענה זו לאלתר, כטענה מקדמית, וככל שזו מתקבלת, יש לדחות את התביעה.

לשיטתו, הירי נעשה תוך הפרת הוראות הפתיחה באש, באשר טווח הירי העולה מדברי הסמג"ד נופל מהמינימום הנידרש על פי ההוראות; נעשה ירי בכינון ישיר; וכן לא נעשה שימוש ב"מט"ל", מודד טווח לייזר, המאפשר הערכה מדויקת יותר של טווח הירי.

...

לטענתה, מדובר בתביעה שיסודה בעילה בת עוולה ואין לאפשר מכוחה זכות תביעה.

לאור מסקנתי לעיל, ובהתאם להוראת סעיף 5 לחוק, משמצאתי כי המעשה הוא פעולה מלחמתית, יש לדחות את התביעה וכך אני מורה.

ממכלול הראיות שבא לפניי נראה, כי יש לאמץ את גרסת החייל כי לא ראה את המנוח בשעה שירה את רימון הגז.

התוצאה היא איפוא שהתביעה נדחית.

לטענת העותרים, ההחלטה לדחות את הערר לא נתנה משקל כלל לעדויות עדי הראייה האזרחיים, הסותרות את עדויות השוטרים; ולעובדה כי אין חולק על כך שלא בוצע ירי אזהרה באויר, ובכך – לטענת העותרים – הופרו הוראות הפתיחה באש.

אישום סיכון החיים תוך חריגה מהוראות פתיחה באש בשולי הדברים, גם אם לא בשולי העניין, בא כוח העותרים מציין, כי התביעה לא התייחסה באופן מספק לשאלת העמדת השוטרים לדין בגין סיכון חיים תוך הפרת הוראות פתיחה באש לפי סעיף 338(א)(5) לחוק העונשין.

...

בנסיבות העניין, נוכח העובדה כי גורמי התביעה שקלו, במסגרת בחינת התגבשות העבירות האחרות, את התנהלותם של שוטרי מג"ב במהלך האירוע כולו, ולא מצאו כי הייתה בה התנהגות פלילית, לא מצאנו כי קמה עילה להורות לתביעה להמשיך ולבחון סוגיה זו מעבר לבחינה שנערכה.

השופטת ממשיכה וקובעת כי "דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך שהמסקנה, לפיה עביר נפגעה מקליע גומי שנורה על ידי כוח מג"ב, משמיעה מניה וביה מסקנה נוספת, כי הירי שפגע בעביר נעשה ברשלנות או תוך הפרת הוראות הפתיחה באש" (שם, בעמ' 23).

לפיכך העתירה נדחית.

בית המשפט המחוזי קבע כי מותה של המנוחה נגרם במסגרת פעולה מלחמתית ולפיכך דחה את התביעה, לנוכח הוראות סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: החוק), המקנות למדינה פטור מאחריות בנזיקין בגין מעשה שנעשה בפעולה מלחמתית של צה"ל. רקע עד ליציאת כוחות צה"ל מרצועת עזה בשנת 2005, היו פרוסים בקוו הגבול שבין עזה למצרים מספר מוצבים, ובהם – מוצב "גירית" (להלן: המוצב).

בתביעה נטען, בעקרו של דבר, כי מותה של המנוחה נגרם כתוצאה מרשלנות כוחות הבטחון, אשר הפרו את הוראות הפתיחה באש ואת הדין הבנלאומי.

...

בכתב ההגנה טענה המדינה, בעיקרו של דבר, כי יש לדחות את התביעה שכן מות המנוחה אירע במהלך פעולה מלחמתית של צה"ל, ובהתאם לסעיף 5(א) לחוק, המדינה פטורה מאחריות בנזיקין בגינה.

בעיני מסקנה זו נובעת בעיקר ממכלול הנסיבות האופפות את הפעולה: מהתקופה בה היא בוצעה - תקופה מתוחה עם התראות רבות וקונקרטיות מפני חדירת מחבלים למוצב; מכך שהפעולה בוצעה בשטח שהיה סמוך למוצב צבאי שהוקם במקום לצרכים צבאיים (ולא לצרכי "שיטור"); מכך שהמנוחה היא זו שהתקרבה אל המוצב וחדרה לשטח האב"מ עד למרחק של כ-100 מ' משער המוצב (ולא הכוחות הם אלה שהגיעו לשטח בו הייתה המנוחה); ומכך שהמוצב שכן מחוץ לאזור מיושב ואף היה מרוחק מבית המגורים הקרוב ביותר ביישוב רפיח מרחק של כ-200 מטר.

באופן דומה, אני סבורה כי השאלה האם בראייה אובייקטיבית נשקפה לחיילי המוצב סכנה מהמנוחה שהתקרבה למוצב – לאור מינה או גילה הצעיר, אף היא שאלה שהאפשרות לבחון אותה נשללת מכוח הוראות החוק.

מטעם זה אני סבורה כי לא ניתן לקבל את טענתם העיקרית של המערערים לפיה הואיל ומבחינה אובייקטיבית לא נשקפה לחיילים כל סכנה במהלך האירוע, הרי שאין מדובר בפעולה מלחמתית.

לגירסת התובעים, זה הוא סיפור המעשה העומד בבסיס התביעה (סעיף 6 לכתב התביעה, שמתחיל במילים "ואלה נסיבות האירוע"): "המנוח עסק בהסעת פועלים מהשטחים לתוך ישראל. בהגיע הרכב לאזור עין כרם, הוא עצר בצד הדרך. לאחר שהמנוח ירד מהרכב, שוטרים בלבוש אזרחי (כנראה יחידה של מג"ב) של הנתבעת, ירו בו באופן לא זהיר ולא מוצדק. כתוצאה מהירי הוא מת מפצעיו". גירסת ההגנה מפורטת מעט יותר (האמור להלן הינו תמצית סעיף 2 לכתב ההגנה): לטענתה, ביום 4.7.04 נהג המנוח במכונית מסוג GMC (להלן: "המכונית" או "הרכב") באזור נס הרים (שבפרוזדור ירושלים, מרחק מספר קילומטרים מעין כרם).

בגין אירועים אלה, הוגשה ביום 11.8.04 התביעה דנן, בה נטען כי פעולותיו של השוטר ניר היו רשלניות ובוצעו תוך הפרת הוראות הפתיחה באש.

...

אשר על כן, התביעה נדחית.

ברם, באשר לעדים שהגיעו אך לא העידו, התובעים ישלמו לכל אחד מהם סך של 250 ₪ בגין נסיעותיהם ובטלתם.

מאחר ואנו בחודש תשרי, בסמוך ליום הכיפורים, החלטתי לבחור בדרך הסליחה, מתוך תקווה כי ביטויים מעין אלה לא יופיעו יותר בעתיד.

עילת התביעה המרכזית בכתב התביעה היא תקיפה כמשמעותה בסעיף 23 לפקודת הנזיקין, ולחילופין נטענה גם עילת רשלנות ונילוותה לה טענת "הדבר מדבר בעדו". המדינה מצידה מודה באחריותה השילוחית למעשי חייליה ככל שאלה פעלו בתחום סמכותם ועל פי ההוראות שניתנו להם.

" סעיף 36 קובע כי "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף." האחריות ברשלנות על פי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין מחייבת הוכחת המרכיבים הבאים: (1) קיומה של חובת זהירות, הכוללת שני היבטים: חובת זהירות מושגית הנבחנת בהיבטה הנורמטיבי, וחובת זהירות קונקרטית; (2) הפרת החובה על שני היבטיה (3) נזק שנגרם עקב הפרת החובה.

הדבר תלוי באופי הפעילות, בהיקפה ובטיבה, והמבחן המכריע לכך הוא האם, בנסיבות הענין, מוצדק להקנות חסינות למדינה מפני תביעה אזרחית של נפגעים מפעילות כוחותיה בהתייחס למכלול השיקולים והאינטרסים הפועלים בענין.

עשוי אף להיות כי חל כאן החריג להגנת "ההסתכנות מרצון" הנזכר בסעיף 5(ב) לפקודה ואשר עניינו במצב בו הנתבע ביצע עוולה הנובעת מאי מילוי חובה המוטלת עליו מכח חיקוק, והדברים בעניינינו מוסבים על הפרת הוראות הפתיחה באש.

...

טענה זו נדחית, איפוא.

בתנאים אלה, אני קובעת כי חלוקת האחריות בין הצדדים תעמוד על 50% לחובת המדינה ו-50% לחובת התובע.

לאחר הערכת דיעות המומחים אני מחליטה: הנכות הרפואית בגין הפגיעה העיצבית תועמד על 35%; הנכות רפואית בגין צלקות תועמד על-15%; הנכות הרפואית המשוקללת תעמוד על 44.75%; הנכות התיפקודית לצורך חישוב אובדן הכנסה תועמד על 30%, והיא מתייחסת לפגיעה העיצבית בלבד.