שעות נוספות תיעוד המעסיק לא מחייב בהכרח שכר

על הסמנכ"ל האמור להודיע מיידית לכל העובדים, בין היתר, כי: העובדים הנוקטים עיצומים "לא יועסקו בעבודה נוספת ולא יינתן תשלום בגין שעות נוספות, כוננויות ושכר עדוד. לא ישולמו תשלומים עבור החזר הוצאות רכב משתנות, אש"ל ודמי כלכלה, אלא אם כן היציאה בתפקיד קיבלה אישור מראש ובכתב מאת הסמנכ"ל". אסור לשלם עבור שביתה או עיצומים כל תשלום או פיצוי חליפי בעד השכר שיש לנכות בגין השביתה או העיצומים.

] "... גם בשביתה שמוצאת את ביטויה ב'עיצומים' כאמור, מושעה החוזה האינדיבידואלי כפי שהנו קיים בין הצדדים. חוזה זה מחייב את העובד לבצע עבודות מסוימות, למלא תפקיד מסוים או להיות מוכן לכך, ואת המעביד – לשלם שכר מוסכם. חוזה זה – מושעה עם הפעלת העיצומים. התוצאה הישירה היא, שהמעביד חופשי לאמר לכל עובד ועובד המשתתף בעיצומים – 'החוזה אתך הושעה ובנתיים אינו פועל. אין בינינו חוזה לעבודה חלקית, אין בינינו חוזה לעבודה שונה, בהקף, בטיב ובתנאים, מאלה של תמול שילשום, ואני מסרב לקבל ממך שירות אחר מהמתחייב מהחוזה'. אין זאת 'השבתה', אלא, בגדר סרוב לערוך חוזה חדש, במקום החוזה לעבודה מלאה – חוזה לעבודה חלקית, יהא הביטוי של החלקיות אשר יהא. במצב זה אין התוצאה שונה מזאת אשר בשביתה מלאה וסדירה – זאת היא אחת הברירות אשר בידי המעביד. הברירה האחרת, ואף היא בידי המעביד ולא בידי העובד, היא, שהמעביד מסכים לקבל מהשובת שירות שונה מזה המתחייב מהחוזה; כך שבדיעבד קם זמנית חוזה חדש, ולפיו העבודה היא זאת שהעובד מבצע למעשה, והתמורה – השכר – אינה מוסכמת, ומכאן – 'השכר ראוי' לפי העבודה המבוצעת, על כל העולה מכך." לשלמות התמונה נציין כי מעסיק ששילם שכר ראוי הנמוך מזה שנקבע בסופו של יום על ידי בית הדין, אינו חשוף לתשלום פצויי הלנת שכר בגין ההפרש[footnoteRef:22].

בהיעדר הסכמה באשר לשעור השכר שישולם בעד העבודה במתכונתה החדשה, התמורה בגין עבודה זו תהא בהתאם לשכר הראוי בעד עבודה זו. ויודגש, השכר הראוי אינו בהכרח אותו שכר שהמעסיק מסכים (חד צדדית) לשלם בעד העבודה החלקית.

אך מכאן ועד למסקנה שלפיה בעת עיצומים פטור המעסיק מלשלם כל תמורה בעד כוננות שבוצעה בפועל – המרחק רב. הוא הדין, וביתר שאת, בנוגע לעבודה בשעות נוספות.

לא מצאנו הצדקה להתערב בקביעה זו שמבוססת בעקרו של דבר על הקביעות העובדתיות לגבי הקף העיצומים, וזאת מבלי להדרש לטענות המערערים בנוגע לשאלה האם פעל הנמל בהתאם להנחיות חוזר הממונה בקשר לתעוד הקף העיצומים של כל עובד ועובד.

...

דומה כי בנסיבות המקרה, שבהן מהותו של רכיב הפרמיה המשולם לעובדי סקטור בתי המלאכה לא הובררה עד תום, אין מקום להשיב לבית הדין האזורי את בירור הסוגיה במסגרת השלב הראשון, ועל כן אנו מורים כי עד להכרעה בשלב השני יש לנהוג ברכיב זה, כברירת מחדל, באופן שבו נוהגים ביחס לשכר הבסיס.

לאור המקובץ, ערעור המערערים ביחס לסקטור בתי המלאכה מתקבל בחלקו כמבואר בסעיפים 83 - 85 לעיל.

סוף דבר ערעור המערערים ביחס לקביעות בית הדין האזורי הנוגעות לסקטור המינהל וסקטור התפעול – נדחה בכפוף להבהרה בסעיף 78 לעיל.

בתצהירו הצהיר כי פנה אל הנתבעת בבקשה לשלם לו שעות נוספות בגין נסיעות אותן ביצע לאחר השעה 16:00, אולם הנתבעת מסרה לו כי החוק לא מחייב אותה לשלם ובגין זאת היו הרבה ויכוחים בעיניין (סעיף 7 בתצהיר).

כן טען שתלושי השכר אינם משקפים את העבודה בפועל, אשר התבצעה תחת פיקוחה של הנתבעת באמצעות GPS, אשר חלקן מתועדות בדוחות הנסיעה שצורפו לתצהירו.

על פי הפסיקה מהותה של "תוספת" לשכר עבודה לא תיגזר מאופן כינויה, מן הטעם שהכינוי אינו מעיד בהכרח על מהות הרכיב.

בסעיף 10 בפסק הדין ריעני קבעה השופטת חני אופק-גנדלר : "לטעמינו, גם לאחר תיקון 24, מקום בו בית הדין- בתום הליך שמיעת העדויות ואיסוף הראיות - קובע כי לא השתכנע בכך שהעובד הועסק בשעות נוספות כי אז אין מקום לחייב את המעסיק בתשלום גמול שעות נוספות, גם אם המעסיק לא הציג דו"חות נוכחות. טעם הדבר הוא שגמול שעות נוספות הוא במהותו תוספת לשכר, שתשלומה מותנה בהתקיימות תנאי, הוא העסקה בשעות נוספות, כשמהות זו נגזרת מהוראת סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה. תיקון 24 לא נועד לשנות ממהותו של גמול השעות הנוספות כתוספת לשכר, המותנית בתנאי של עבודה בשעות נוספות, פועלו של סעיף 26ב(א)-(ב) - כפי שהרחבנו לעיל - הוא במישור נטלי ההוכחה והשכנוע". לא השתכנענו שהתובע עמד בנטל הראשוני של מתן גרסה עובדתית ביחס לכל השעות הנוספות הנטענות על ידו.

...

פיצוי בגין אי עריכת תלושי שכר בהתאם לתיקון 24 לחוק הגנת השכר לאור קביעתנו לעיל לפיה התובע לא הוכיח כי רכיב הבונוס והפרמיה אשר שולם לו, הם רכיבים פיקטיביים, דין תביעת התובע ברכיב זה להידחות.

בעניין זה יובהר כי הנתבעת לא הוכיחה ולא כימתה את טענת הקיזוז האמורה ועל כן- דין טענת הקיזוז להידחות.

סוף דבר לאור כל שפורט לעיל, דין התביעה להתקבל באופן חלקי – הנתבעת תשלם לתובע בתוך 30 יום הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 91,617.89 ₪.

] סעיף 5א לחוק הודעה לעובד, קובע כדלקמן: "בתובענה של עובד נגד מעסיקו שבה שנוי במחלוקת עניין מהעניינים לפי סעיף 2, והמעסיק לא מסר לעובד הודעה שהוא חייב במסירתה... תהיה חובת ההוכחה על המעסיק בדבר העניין השנוי במחלוקת, ובילבד שהעובד העיד על טענתו באותו עניין, לרבות בתצהיר ...". חוק הגנת השכר מחייב מעסיק בניהול פנקס שכר ובו רישום של מספר ימי העבודה שבהם עבד העובד בפועל בתקופה שבעדה שולם השכר[footnoteRef:3].

לפיכך, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בדבר השכר המוסכם ומשלא הוצגה בפנינו הודעה על תנאי העסקה מצאנו שיש לקבל את גרסת העובד וכי המעסיקה לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה ולא סתרה את טענות העובד וזאת בין השאר לאור עדותו של שגיא, אשר לא ידע להסביר את האמור בתלושי שכר התובע, שכרו השעתי דרך חישוב הזכאות לשכר, גמול שעות נוספות והזכויות אותן קבל התובע בהתאם לאותם תלושים.

משלא הוצג על ידי הנתבעת תעוד נגדי ביחס לשעות עבודת התובע – יש מקום לקבל סליפים אלה כמשקפים שעות עבודת התובע בהם.

כאמור, מטעם הנתבעת לא הוצגו דוחות נוכחות והעד מטעם הנתבעת, שגיא בפניו הוצגו הסליפים לא ידע לזהות סליפים אלה ואף טען כי ייתכן והנם של עובד אחר ואין לשייכם בהכרח לתובע (עמ' 7 לעדותו מיום 3.7.19 שורה , 31-32, עמ' 8 שורות 7-8).

...

עיון בטבלאות שצרף התובע מעלה שהוא עבד בחודש 4/15 בו חל חג הפסח 296 שעות, כך גם בחודש 5/15 בו חל חג שבועות 247 שעות, ובחודש ספטמבר בו חלו ראש השנה, יום כיפור וסוכות 259 שעות וכיוצ"ב. לאור האמור, ובשים לב לעובדה שהתקבלה תביעת התובע לתשלום עבודה ביום המנוחה השבועי ובחג לא מצאנו שהתובע זכאי בנוסף לדמי חגים.

סוף דבר לאור המקובץ לעיל התביעה מתקבלת ברובה, על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים: א. פיצויי פיטורים בסך של 15,732 ₪.

משהתקבלה התביעה ברובה תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 9,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

בפסק דינו מיום 12.9.21 קיבל בחלקה בית הדין האיזורי את התביעה וחייב את המעסיקה לשלם לעובד: גמול עבור עבודה בשעות נוספות בסכום של 61,488 ₪, זאת לאחר שנקבע כי חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א - 1951, חל על העסקת העובד, וכי בהיעדר ניהול רישום של כרטיסי נוכחות ומשנדחו רשומי העובד יש לפסוק את הגמול לפי החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958; החזר נכויי שכר שלא כדין בגין הישתתפות עצמית בתאונות ובגין קנסות תעבורה (15,163.93 ₪ ו- 6,094 ₪, בהתאמה); הלנת שכר אוקטובר 2017 (1,200 ₪); הוצאות משפט ושכר טירחת עו"ד בסכום של 7,000 ₪.

ביום 11.11.21 ניתנה החלטת רשמת בית דין זה, השופטת אפרת קוקה, לפיה "על פני הדברים ובהתאם לנתונים המתועדים במערכת נט המשפט, העירעור הוגש באיחור של ממש ובכוונת בית הדין שלא לקבלו לרישום. טרם מתן החלטה .." רשאית המעסיקה להגיש את התייחסותה.

אף לא למותר לציין, במאמר מוסגר, כי תקנות סדר הדין החדשות, העתידות להכנס לתוקף בתקופה הקרובה, מחייבות את בעלי הדין לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית ולא לעשות שימוש לרעה בהליכי בית משפט (ראו עקרונות היסוד של התקנות המעוגנות בתקנות 3(ב) ו-4 לתקנות אלה; ראו גם עניין פלוני, פיסקה 15), ולכך יש כמובן משמעות גם לצורך בחינת האפשרות של העדפת מועד הידיעה על פני מועד ההמצאה הפורמאלי וכן לצורך העברת נטל השיכנוע בהקשר זה."

בית הדין האיזורי היה ער לאמור ונימק את קבלת תביעת העובד גם בכך שגובה הנזק לרכב לא הוכח, כי הרכב עליו נהג העובד הוצמד אך ורק אליו, כך שהנזקים לרכב נגרמו "בהכרח על ידו" וכי "מקובלת עלינו עמדת התובע כי מהחשבוניות שצורפו תיק בגין חיוב הנתבעת בהישתתפות העצמית על ידי חברת בלו סקיי, לא ניתן לדעת כי מדובר בנזקים שנגרמו לרכב עליו נהג התובע (סעיף 71 בסיכומי התובע). בסיכומיה, טענה הנתבעת כי התובע קיבל על עצמו את האחריות לנזקים והפנתה לשיחות מוקלטות של התובע עם חברת ההשכרה (סעיף 38 בסיכומיה), אלא שההקלטות לא צורפו. ההלכה בנוגע לאי הבאת ראיה או הזמנת עדים שיש בהם כדי לשפוך אור על הנסיבות ששנויות במחלוקת ולתמוך בגירסתו של אותו צד ידועה, ומחדלה של הנתבעת בעיניין זה פועל לחובתה". קביעות אלה נטועות בחומר הראיות שלפני בית הדין האיזורי ובקביעות כגון אלה אין ערכאת העירעור נוהגת להתערב.

בית הדין האיזורי קבע כי המעסיקה לא הוכיחה את הקנסות וכך נקבע: "הנתבעת נימנעה כאמור מהצגת העתק הקנסות אותם קזזה משכרו של התובע, הגם כי הנתבע 2 הודה כי הדוחות הוצאו על שם חברת בלו סקיי (...), ועל כן יכלה הנתבעת לפנות אליה לקבל העתק הדוחות ולהציגם בפנינו. הנתבעת צרפה אל ראיותיה העתק מדוח חניה על שם עובד אחר, יחזקאל שגיא, דהיינו יש והקנסות שקוזזו נעשו על ידי עובד אחר. הנתבעת לא הוכיחה כי הקנסות שקוזזו יש ליחסם לתובע דוקא. אשר על כן, גם בענין הקנסות שקוזזו לא ניתן לומר כי מדובר בסכום קצוב". גם קביעות אלה הן קביעות עובדתיות המבוססות על הראיות שלפני בית הדין ובכגון אלה אין ערכאת העירעור מיתערבת.

...

סבורני כי שיקולים אלה המתמקדים בתום לבו הדיוני של בעל הדין שלגביו נטען כי ידע על פסק-הדין ועל תוכנו בטרם הומצא לו, מקבלים משנה תוקף כאשר נסיבות הידיעה הנטענת הינן צפייה יזומה בפסק-הדין במערכת "נט המשפט" ועמד על כך כב' השופט ד' מינץ בציינו כי 'טענות בעל דין בדבר אי המצאת החלטה או פסק דין כדין, שעה שאין חולק כי צפה בה, מעוררות אי נוחות והדבר אכן עשוי לעלות לכדי חוסר תום לב דיוני [.

] הטעם היחיד אליו הפנתה המעסיקה נוגע לסיכויי הערעור, ובלשונה יש להאריך לה את המועד להגשת הערעור "לאור הטענות המפורטות בכתב הערעור". לאחר שבחנתי את טענות המעסיקה בהודעת הערעור אני סבור כי לא עלה בידי המעסיקה להצביע על סיכויי ערעור המצדיקים איחור של 20 ימים בהגשת הערעור, וזאת מהטעמים הבאים: גמול עבור עבודה בשעות נוספות - יוזכר כי הנטל להוכיח כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על העובד מוטל על המעסיקה.

בית הדין האזורי היה ער לאמור ונימק את קבלת תביעת העובד גם בכך שגובה הנזק לרכב לא הוכח, כי הרכב עליו נהג העובד הוצמד אך ורק אליו, כך שהנזקים לרכב נגרמו "בהכרח על ידו" וכי "מקובלת עלינו עמדת התובע כי מהחשבוניות שצורפו תיק בגין חיוב הנתבעת בהשתתפות העצמית על ידי חברת בלו סקיי, לא ניתן לדעת כי מדובר בנזקים שנגרמו לרכב עליו נהג התובע (סעיף 71 בסיכומי התובע). בסיכומיה, טענה הנתבעת כי התובע קיבל על עצמו את האחריות לנזקים והפנתה לשיחות מוקלטות של התובע עם חברת ההשכרה (סעיף 38 בסיכומיה), אלא שההקלטות לא צורפו. ההלכה בנוגע לאי הבאת ראיה או הזמנת עדים שיש בהם כדי לשפוך אור על הנסיבות ששנויות במחלוקת ולתמוך בגרסתו של אותו צד ידועה, ומחדלה של הנתבעת בעניין זה פועל לחובתה". קביעות אלה נטועות בחומר הראיות שלפני בית הדין האזורי ובקביעות כגון אלה אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב.

לאור המקובץ, לא שוכנעתי כי עלה בידי המעסיקה להצביע על טעם מיוחד שיצדיק את הארכת המועד.

סוף דבר לאמור כלל האמור, הבקשה להארכת מועד נדחית וערעור המעסיקה לא יתקבל לרישום.

29.5.19 17:12 אמנם, קיום שיחות לאחר שעות העבודה לא בהכרח מעיד על קיום עבודה דוקא בשעות אלה אך הנטל להוכיח כי התובע לא עבד בשעות שהוא טוען, בהעדר עמידת המעסיק בחובותיו הרישומיות עקב אי ניהול פנקס שעות עבודה, בהתאם לסעיף 26ב חוק הגנת השכר מצוי על כתפי המעסיק, הנתבע 2.

בנוסף לא הוצג פנקס חופשה או תעוד כלשהוא של ימי חופשה במהלך תקופת העבודה.

[70: בסיכומיו, התובע זנח את הסכום ברכיב זה. ] כמו כן, טען התובע כי יש להעביר את נטלההוכחה אל המעסיק, בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, שעה שהמעסיק לא ערך דו"חות הנוכחות[footnoteRef:71].

האם יש לקבוע כי השכר ששולם לתובע הוא השכר הרגיל ועל בסיסו יש לחשב את תוספת גמול השעות הנוספות משום שהשכר ששולם לו הוא בגדר שכר כולל? מצאנו כי יש לקבל את טענתו של התובע בעיניין זה. לאחרונה ניתן פסק דין בבית הדין הארצי לעבודה בענין ע"ע (ארצי) 54640-08-22 בני פאדל אוסאמה - א.ד.ר. אוורסט בע"מ (30.04.2023) בהליך שם המעסיק הנפיק לעובד תלושי השכר שעה שלא נעשתה הבחנה בין שעות העבודה הרגילות ובין השעות העבודה הנוספות.

ההבדל במצב שבפנינו – הוא העדר תלושי שכר כלל ועל כן קיימת תחולתה של החזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר, כמפורט שם: "אין בידינו לקבל את טענת המשיבים לפיה אין לחייבם בתשלום גמול שעות נוספות בגין 60 שעות עבודה. קביעת גמול השעות הנוספות עת מופעלת החזקה שבסעיף 26ב(ב) לחוק הגנת השכר "אינה יכולה להיות בדרך של אומדנא" (ע"ע (ארצי) 54188-02-18 ספאני – ה.י.א. סיסטם חברה למסחר בע"מ. פסקה 3 ב (28.7.2019)) והיא מחייבת קביעת ממצא עובדתי בדבר הקף העבודה הנוספת כמפורט במצב הראשון על פי הילכת ריעני (השוו לעניין המצב השלישי על פי הילכת ריעני: ע"ע (ארצי) 27280-06-16 לנקרי – אינפרו פיתרונות טכנולוגיים חדשניים בע"מ. פסקה 8 (11.10.2017)).

...

סוף דבר התביעה כנגד הנתבעות 1 ו- 3 נדחית במלואה.

התביעה כנגד הנתבע 2 מתקבלת באופן חלקי, כך שהנתבע 2 ישלם לתובע את הסכומים הבאים: פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העבודה – 3,000 ₪ פיצוי בגין אי הנפקת תלושי שכר – 10,000 ₪ חלף הודעה מוקדמת – 8,000 ₪ פיצויי פיטורים – 8,880 ₪ חלף פנסיה – 7,388 ₪ דמי הבראה – 2,457 ₪ פדיון חופשה – 4,751 ₪ גמול שעות נוספות – 75,970 ₪.

משהתרשמנו כי המחלוקת בין הצדדים ביחס לקיומם של יחסי עבודה היתה מחלוקת ממשית ויחסי העבודה הוכרו בדיעבד לא מצאנו לפסוק פיצוי הלנת שכר ופיצוי הלנת פיצויי פיטורים מעבר לריבית וההצמדה שנפסקו.