]
בכל הנוגע לתשלום קיצבאות ליתומים, הרי שכאמור המוסד לביטוח לאומי משלם גמלת שאירים הן לקטינה והן לאמה.
במועד פטירתו של המנוח עמד בתוקפו סעיף 38(ג) לחוק הגימלאות, שבו נקבע כי –
" (ג) אדם שנפרד מאישתו פרידה של קבע, דינה לעניין חוק זה כדין גרושה, אף אם לא השאיר אחריו אשה אחרת."
כפי שנקבע בפסיקה, הוראת סעיף 38(ג) לחוק הגימלאות סייגה את זכותה של אשת הנפטר לגימלאות, גם אם היתקיימו בה התנאים שנקבעו בחוק הגימלאות, דהיינו הייתה נשואה לנפטר במשך שלוש שנים עובר לפטירתו או נולד להם ילד, ושוללת את זכאותה במקרה של "פרידה של קבע", באמצעות קביעת חזקה כי בנסיבות אלה יראו את אשת הנפטר כגרושה, שכלל אינה זכאית לגימלאות, אלא במקרה בו היא זכאית למזונות על פי פסק דין או הסכם בכתב.
ואכן, גישה פרשנית זו יושמה על ידי המוסד לביטוח לאומי, המשלם לקטינה גמלת שאירים, וכעולה מטיעון המדינה לפנינו היא מיושמת גם בכל הנוגע לילדים שנולדו מזרעם של חיילים שנפטרו במהלך שירותם.
גם באותם מקרים שבהם זרע ההחלטה על הולדת הילד נטמן בחייהם המשותפים של האם והגמלאי, הן העובדה שמדובר בהחלטה של בת הזוג לבדה והן התקופה שחלפה ממועד הפטירה יש בהן כדי ליצור נתק ששולל את גיבוש התלות האישית כלכלית, נתק שלא ניתן לגשר עליו בדיעבד, עם הולדת הילד שנהרה לאחר הפטירה.
...
סוף דבר
על יסוד כל האמור לעיל, נדחים הערעור והערעור שכנגד.
אנו קובעים כי הקטינה זכאית לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות, ואמה של הקטינה אינה זכאית לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות.
נוכח המסקנה אליה הגענו, אין צורך להכריע בשאלת התיישנות תביעתה של האם, על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות.
