עוד טען הנתבע, כי במידה שהוועדה הרפואית תיקבע שאכן קיימת הטבה במצבו הרפואי של התובע, הרי שתחולת הנכות תהיה מיום 18.7.2018 ואילך – תאריך ההודעה לתובע ובא-כוחו, ולא לפני כן.
התשתית הנורמאטיבית
גדר הסמכות לבדיקה מחדש של מבוטח – תקנה 37 לתקנות הביטוח הלאומי קובעת כי: "עברו ששה חדשים מאז נקבעה לאחרונה דרגת נכותו של נפגע, אף אם נקבעה לתקופה קצובה, רשאי רופא מוסמך לבקש קביעה מחדש של דרגת הנכות והוראות תקנות אלה יחולו בשינויים אשר הענין מחייבם".
בעיניין טרייגרמן קבע בית הדין הארצי לעבודה (עב"ל (ארצי) 480/06 המוסד לביטוח לאומי – טרייגרמן, ניתן ביום 15.5.2008), וביחס לתקנה 37 שבנידון, כדלקמן:
"תכליתה של תקנה זו, כמו גם תכליתה של תקנה 36, היא לאפשר בחינה מחדש של מצבו של המבוטח עת המבוטח, או רופא המוסד סבורים כי חל שינוי במצב, לטובה או לרעה, בהשוואה למצב המשתקף בדו"ח הועדה האחרונה. מטבע הדברים, מצב רפואי אינו סטאטי ומשתנה בחלוף הזמן, ומכיוון שתפקיד המוסד לשלם גמלאות למבוטחיו על פי דרגת נכותם האמיתית, מוצדקת בחינה מחדש של דרגת הנכות, ולו רק בשל חלוף הזמן. לאור זאת, הוקנתה הסמכות בתקנה 37 לרופא המוסד, להעמיד מבוטח לבדיקה מחדש אם סבור הוא, משיקולים רפואיים עינייניים, כי מצבו של המבוטח שונה, לטובה או לרעה, ממצבו כפי שהוא משתקף בדו"ח הועדה האחרונה שדנה בנכותו.."
עוד נקבע בפסק דינו של כב' השופט (כתוארו אז) פליטמן, כי יש לדחות את הטענה שיש להראות על נתון פוזיטיבי ברור, המעיד על שיפור מצבו של המבוטח/ת, כתנאי להפעלת הסמכות על ידי הרופא המוסמך (כזכור, גם בא-כוח התובע טען בעניינינו, ולמשל במכתביו לנתבע משנת 2011, כי על הנתבע להראות מסמכים רפואיים שמעידים על שיפור במצבו של התובע).
בית הדין הארצי קבע ביחס למחלוקת זו, כך:
"הצדדים שבפנינו טענו, כי עיקרון השויון מחייב, כי כשם שמבוטח אשר ברצונו להביא מחדש את עניינו בפני וועדה על פי תקנה 36, עליו להביא אישור החמרה מאת רופא שאושר במיוחד לכך על ידי שירות רפואי, כך יש לחייב גם את רופא המוסד להביא נתון מבוסס לשינוי במצבו הרפואי של המבוטח. דרישה זאת מאת רופא המוסד אין לה על מה שתסמוך. בהפעילו את סמכותו החוקית להחליט על דיון מחדש, די כי לדעתו המקצועית המנומקת של המומחה דרגת הנכות כפי שנקבעה על ידי הועדה, אינה משקפת את המצב לאשורו כדי שהנפגע יעמוד לבדיקה מחדש על פי אותה תקנה... זאת ועוד. הועדה הרפואית היא הגוף המקצועי והמומחה אשר לו ניתנה הסמכות בחוק לקבוע את אחוזי הנכות המתאימים ביותר למצבו הרפואי של המבוטח באותה עת. לפיכך, אין להחמיר בדרישות כלפי "כרטיס הכניסה" המאפשר לרופא המוסד להעמיד מבוטח לבדיקה מחדש בפני הועדה, שכן חזקה על הועדה כי תדע לקבוע האם חל שינוי במצבו של המבוטח מאז הועדה האחרונה, וכי תעשה כן מטעמים רפואיים מקצועיים בלבד.
...
בא-כוח התובע שב וחזר על דרישתו לעיין במסמכים הרפואיים שמעידים על שיפור במצבו של התובע, לכאורה;
בסופו של דבר, התובע לא עמד לפני ועדה רפואית באותה נקודת זמן;
לטענת הנתבע, ביום 16.5.2018 כתב ד"ר שטרנשיין מזכר פנימי בכתב-יד, ובו צוין, כדלקמן: "לפי כרטיס רפואי אין רישומים על טיפולים נפשיים בשנים האחרונות. יש מקום לבדוק מחדש בועדה רפואית לפי תקנה 37 אצל פסיכיאטר";
ביום 23.5.2018 יצא מכתבו של הנתבע אל התובע, שהוא הבסיס לתביעה שלפנינו;
לטענת הנתבע, במסמך פנימי נוסף של הנתבע, מיום 18.7.2018, שנושא את הכותרת "בקשה לדיון מחדש", ואשר נחזה להיות חתום על ידי ד"ר שטרנשיין, נכתב בכתב-יד, כדלקמן: "לפי כרטיס רפואי, אין רישומים על טיפולים נפשיים בשנים האחרונות. ייתכן מצבו נפשי שונה. יש מקום לבדוק מחדש בוועדה רפואית אצל פסיכיאטר לפי תקנה 37";
ביום 8.7.2018 כתב בא-כוח התובע למזכיר הועדות הרפואיות כי התובע קיבל לאחרונה זימון לועדה רפואית, וכי בנסיבות אלה הוא מבקש לקבל עותק ממכתבו של רופא הנתבע שמציין את הפגימה שבגינה נדרש הדיון החוזר והנימוקים לכך.
בית הדין הארצי נסמך על עניין טרייגרמן שצוטט דלעיל, ואף הדגיש כך:
"ככלל הביקורת השיפוטית על החלטתו של הרופא המוסמך היא ביקורת מנהלית. דהיינו, בית הדין בוחן אם הרופא המוסמך הפעיל את שיקול דעתו כדין, משיקולים ענייניים ובתום לב. לעומת זאת, בית הדין אינו בוחן את שיקול דעתו המקצועי של הרופא המוסמך, ואינו שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעתו של הרופא המוסמך."
כמו כן, צוין כך:
"על האמור נוסיף כי אין בסיס לטענת ב"כ המערער כי הסמכות להפעיל את תקנה 37 נתונה רק בשני מקרים, והם: שהוועדה האחרונה קבעה שיכול והמצב ישתפר או במקרה שהוועדה מנועה מלהוריד את אחוזי הנכות שנקבעו מאחר שזה הליך של החמרה, ואלו בלבד. אנו סבורים, כי בחינתה של הפעלת תקנה 37 אינה מוגבלת אך לשני המקרים הנ"ל, אלא הסמכות נתונה גם במקרים נוספים, ובלבד שמדובר בשיקולים רפואיים מקצועיים של הרופא המוסמך, ולא שיקולים שעומדים ביסודו של ערר."
המשמעות של אי-התייצבות המבוטח לבדיקה מחדש – בהמשך לתקנה 37 לתקנות, שנסקרה דלעיל בהרחבה, מוסיפה תקנה 38 לתקנות וקובעת כי "לא התייצב הנפגע לבדיקה מחדש בהתאם לתקנה 37 ולא נתן סיבה מתקבלת על דעת המוסד לאי-התייצבותו, רשאי המוסד להפסיק תשלום הגימלה עד למועד בו יתייצב לבדיקה מחדש". נציין כבר עתה, כי בניגוד לתקנה 37, אין בנמצא פסיקה נרחבת (למיטב ידיעתנו) ביחס לאופן שבו על הנתבע להפעיל את הסמכות הנקובה בתקנה 37.
להלן נסביר כיצד הגענו למסקנה זו.
בפתח הדברים נבהיר, כי בניגוד לטיעוני הצדדים לפנינו, איננו מוצאים ליתן משקל רב ביחס לשאלה האם התובע ו/או בא-כוחו, קיבלו או לא קיבלו את ההזמנות השונות לועדה הרפואית ששלח הנתבע לפי הנטען.
תפיסת היסוד העוברת כחוט השני לאורך הפסיקה והספרות המשפטית, היא כי "המכנה המשותף לכל ההנחיות הוא שהן נוצרות במקום שבו יש לרשות המינהליות שיקול דעת ואין כללים משפטיים פורמליים (חוקים או תקנות) המסדירים במדוייק את דרך הפעלת שיקול הדעת". בענייננו, הנתבע לא הביא לפנינו מידע כלשהו לגבי האופן שבו פועל הנתבע לפי תקנה 38 ומהם השיקולים השונים בעת עצירת הגמלה, ומהם הכללים המנחים אותו בעת קבלת החלטה בעניין זה.
על חובת הפעלת שיקול הדעת שהוקנה לנתבע בקביעת הנחיות בתחום המצוי בסמכותו, עמד בית הדין הארצי בעניין יחזקאל (דב"ע (ארצי) נה/115-0 יחזקאל – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט 121), וכך נאמר בו:
"... שיקול דעת הנתון בחוק למוסד לביטוח לאומי, כשיקול דעת הנתון לכל רשות ציבורית, אינו שרירותי. הוא כפוף בראש וראשונה לדרישת תום הלב, הוא כפוף גם לכללי ההגינות והנאמנות כלפי הציבור החלה על כל רשות מנהלית. זאת מכוח אותה דואליות נורמטיבית המחילה על רשות מינהלית, הן נורמות מהמשפט הפרטי והן נורמות מהמשפט הציבורי. מכוח נורמות מהמשפט המנהלי, חובת תום הלב מוגברת... בענייננו מדובר בביטחון סוציאלי, ועל כן חובת הנאמנות של המוסד לביטוח לאומי כלפי האזרחים גדולה עוד יותר. למעשה מדובר כאן ב'טריאליות' נורמטיבית – חלות על העניין נורמות מן המשפט הפרטי, עליהן כנדבך נוסף חלות נורמות מן המשפט המנהלי מכוח חובת הנאמנות המיוחדת של גוף ציבורי כלפי הציבור, ועל שתי מערכות נורמות אלו חלות נורמות משטח הביטחון הסוציאלי."
לסיכום נושא זה – החלטת הנתבע מיום 1.4.2019, שנשענה על תקנה 38 לתקנות, דינה להתבטל בשל כלל הפגמים שצוינו דלעיל.
לסיכום
לאור כל האמור לעיל, אנו מסיקים וקובעים כך – תביעת התובע לביטול החלטת הנתבע לזימונו לדיון בפני ועדה רפואית, שהתבססה על תקנה 37 לתקנות, דינה להידחות.