אם נתבונן בהכרעת הדין, המבוססת על הודאת הנאשם בהסדר הטיעון, מדובר במצב דברים, שבו מכר הנאשם לשוטר סמוי 4 פעמים סם מסוג חשיש בסדר גודל של 100 גרם (השקילה המדויקת מוזכרת לעיל בפסקה 5), תמורת סך 2,300 ש"ח, ובסך הכול תמורת החשיש קיבל המשיב סך של 9,200 ש"ח. בנוסף לכך, מכר הנאשם לאותו סוכן טבליות תמורת סך 1,000 ש"ח.
מועדי המכירות היו במשך כחמשה חודשים: הראשון ביום 16.5.12 והאחרון ביום 17.10.12.
המחוקק מחייב את בית המשפט, לאחר קביעת העונש ההולם ותוך הפעלת סעיף 40יג שהוזכר לעיל, להביא בחשבון בעת גזירת העונש המתאים, את הנסיבות שאינן קשורות בבצוע העבירה, כאמור בסעיף 40יא, אותם אזכיר בתמצית להלן, על-פי סדר הפיסקאות שבסעיף:
(1) הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו – יש פגיעה כזו, אך היא חלק מן הענישה ואינה יוצאת דופן;
(2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם – אני ער לכך שהנאשם פרנס את אימו; אך, הצורך בפרנסת הורים אינו יכול לשמש כסות לעיסוק בעבירה חמורה של סחר בסמים;
(3) הנזקים שנגרמו לנאשם מבצוע העבירה ומהרשעתו – הנזקים נובעים מעצם ההרשעה ולא נגרם נזק נוסף (כמו פגיעה פיסית בעבירות אלימות);
(4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב – אכן שיקול קולא מסוים;
(5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפצוי על הנזק שניגרם בשלה – הנאשם לא עשה דבר בעיניין זה, ואף לא החזיר את סכום הכספים שקבל מאת המדינה;
(6) שתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו – הנאשם הודה, והדבר ניזקף לזכותו;
(7) היתנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה – אינו רלוואנטי;
(8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהייתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה – אכן לנאשם היו נסיבות חיים לא קלות, אך אין מדובר בנסיבות כה חמורות המצדיקות גישה סלחנית מיוחדת לעבריין סמים;
(9) היתנהגות רשויות אכיפת החוק – אינו רלוואנטי;
(10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה – מסתבר כי לאחר שהסוכן נחשף, הוגש כתב אישום נגד הנאשם בחודש מאי 2013, בגין עבירות שבוצעו בחודשים מאי-אוקטובר 2012.
שירות המבחן מזכיר שיקול זה באופן מינורי, במסגרת התייחסותו למוטיבציה של הנאשם לעבוד ולנהל אורח חיים תקין; אך, מולו ניצב השיקול המרכזי, שמדגיש שירות המבחן, כי הנאשם זקוק לגבולות חצוניים ברורים ונוקשים, ולכן המליץ שירות המבחן על מאסר בפועל (ראה פיסקה 7 סיפא לעיל).
לאור השיקולים דלעיל, ובהזכירי, שוב, כי ערכאת העירעור אינה ממצה את מלוא העונש הראוי, ובהיתחשב גם בפסיקה (הן זו שהוזכרה בהודעת העירעור והן זו שהוגשה בפנינו), אני מציע לחבריי, כדלקמן:
העירעור יתקבל במובן זה שעונש המאסר בפועל שנקבע על-ידי בית המשפט קמא יוחמר ויועמד על 24 חודשי מאסר, מיום מעצרו (26.5.13).
...
בית המשפט מסביר, כי בגלל הנתונים האישיים ודבריו האחרונים של הנאשם, ותוך השוואה לעונשו של אחיו התאום (שם, שורות 17-19), הוא הגיע למסקנה כי עונשו של הנאשם ראוי שיעמוד על חלקו המרכזי של מתחם הענישה ההולם (עמ' 31, שורות 21-23 לפרוטוקול הנ"ל).
לכן, העונש שהוטל הוא נמוך ויש להחמיר, שכן בסופו של דבר 16 חודשי המאסר שקיבל משקפים כשלושה חודשי מאסר לכל אישום, דבר שאינו ראוי, בנסיבות העניין.
שיקול קולא, המאפשר התחשבות במסגרת מתחם העונש ההולם ואולי אף חריגה ממנו, הוא שיקול השיקום, כאמור בסעיף 40ו. אולם, לא מצאנו בתיק זה כוונת שיקום רצינית המצדיקה התחשבות בשיקול זה כשיקול משמעותי לקולא.
