שיקולי בחירה בין קנס מינהלי לכתב אישום

הנאשם, משיקולים כלכלים גרידא, בחר להמשיך בשימוש האסור ולא להפסיקו עד כה, ועל כן עתרה המאשימה למיתחם ענישה שבין 300,000 ₪ לבין 500,000 ₪.

בפסיקה נקבע כי לא זו בלבד שאין להפחית מקנסות מינהליים קצובים כלאחר יד, אלא שיש מקום לשקול השתת קנס הגבוה מן הקנס המינהלי הקצוב.

כך למשל, נסיבות כגון פינוי המקרקעין או הפסקת השמוש בו (ת"פ (כ"ס) 58803-07-20 המחלקה להנחיית תובעים נ' בדיר [פורסם ב"נבו"] 22.4.21, שם, לצד הפחתת הקנס המנהלי עקב הפינוי והפסקת השמוש המאוחר, הושת גם מאסר מותנה כ"גורם מאזן"; עניין דאוד לעיל, שם דובר היה בהפסקת שימוש אסור בסמוך להטלת הקנס המנהלי ו-8 חודשים טרם הגשת כתב האישום).

...

כך, בעפ"ג (מרכז) 49835-05-18 מדינת ישראל נ' פאללאק (4.10.18) נפסק: "אדרבא, דעתנו במכלול האמור היא, כי במצב דברים זה, בו מעדיף אדם שלא לשלם את הקנס המנהלי ומבקש להישפט, הרי שמשהורשע צריך סכום גזר הדין לעלות על הסכום המקורי המנהלי אותו נדרש לשלם, ובהחלט מקובלת עלינו לעניין זה עמדת המערערת כי קנס מופחת יש בו כדי לעודד הגשת בקשות סרק להישפט במטרה "להתמקח" על גובה הקנס המנהלי שהוטל, ולמנוע מצב בו יוצא חוטא נשכר עת יזכה הוא ליתרון על פני מי ששילם את הקנס שהוטל עליו, ללא הליך משפטי, ולתובנה כי ביצוע העבירה הוא ריווחי והעבריינות משתלמת.

יפים, לעניין זה, דברי השופט ס' גובראן ברע"פ 6665/05 מריסאת נ' מדינת ישראל (17.5.2006): "על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו". על פי הפסיקה הנוהגת בנוגע לעבירות מנהליות לפי חוק התכנון והבניה נוהגים בתי המשפט לראות בקנס המקורי מעין עונש מוצא, אשר הפחתתו תתאפשר אך ורק במסגרת התנאים הנזכרים בסעיף 14 לחוק העבירות המנהליות (ראו, למשל: עתפ"ב (מרכז) 12501-07-22 שירי נ' המחלקה להנחיית תובעים (3.10.22); (ת"פ 47270-03-20 המחלקה להנחיית תובעים נ' דאוד (13.7.22); תפ"ב 40211-04-21 המחלקה להנחיית תובעים נ' שירי (25.5.22)) מנגד, במקרים מסויימים נפסק כי בנסיבות מיוחדות יש הצדקה להפחתת הקנס.

לאור מכלול האמור, אני גוזר על הנאשם קנס בסך 350,000 ₪ ב - 140 תשלומים שווים חודשיים ורצופים.

מדיניות המאשימה בכל הנוגע להעמדה לדין של נושאי משרה בעבירות מחדל, כמו גם בכל הנוגע לבחירה בין הטלת קנס מינהלי לבין הגשת כתב אישום והעמדה לדין, עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית ומקימה לנאשמים טענת הגנה מן הצדק.

בכל הנוגע לטענה בדבר אכיפה בררנית, הרי שלא נפל כל פגם בכתב האישום וממילא היה על הנאשמים לטעון זאת טרם הודו בכתב האישום המתוקן בשנית, ולא בשלב מאוחר זה. הנטל להוכיח טענה זו מוטלת על כתפי הנאשמים, כשלמאשימה עומדת חזקת התקינות, המניחה כעמדת מוצא כי רשות מנהלית פועלת באופן חוקי ותקין וכי הפעלת סמכותה נעשית באופן שוויוני ועל יסוד שיקולים עינייניים בהתאם לחוק.

...

לטענת המאשימה, יש לדחות את הבקשה מכל וכל.

יתרה מכך, אני סבור כי בעניינם של הנאשמים קיימת חומרה יתרה הואיל ובבעלותם ארבע חברות, הנאשמות בתיק, שהיו תחת ניהולם, ובכולן בוצעו עבירות מס. בנסיבות אלה, ברי כי האינטרס הציבורי גובר.

לאור כל האמור, הבקשה לביטול כתב האישום בעניינם של נאשמים 1 ו-2 – נדחית.

נפסק שלצד סמכות זו נתון לתביעה הכללית שיקול דעת רחב מאוד – שיקול דעת בו לא ייטה בית המשפט להתערב, אלא במקרים חריגים וקיצוניים – "בהחלטה בשאלה אם להגיש כתב אישום, מסור לרשויות התביעה שיקול דעת רחב... משמעו של שיקול דעת רחב זה הוא כי בידיהן הכוח לבחור בין מספר החלטות חוקיות שונות. החלטת רשויות התביעה מתקבלת בהתאם למקצועיותן הרבה, ונגזרת של עובדה זו היא כי בית המשפט יתערב בה רק אם ימצא כי היא לוקה בחוסר סבירות קצוני או בעיוות מהותי... אמת המידה המצמצמת להתערבות בשקול הדעת של רשויות התביעה משתרעת לאורכו ולרוחבו של ההליך הפלילי – משלב החקירה, דרך ההחלטה להגיש כתב אישום ועד לשלב העירעור... כך גם אם יושמה אמת מידה זו בפועל – מעטים עד מאוד הם המקרים שבהם התערב בית משפט זה בשקול דעתן של רשויות התביעה בהחלטה שעניינה הגשת כתב אישום... אכן, מרבית המקרים שהובאו בפסיקת בית משפט זה כוונו להחלטה שלא להגיש כתב אישום ולא להחלטה ההפוכה – אך גם בהקשר שבו עסקינן, אמת המידה שתופעל תהיה דומה... והדברים יפים גם לעילות הסבירות והמידתיות, שבהן נתון לרשויות התביעה מיתחם אפשרויות חוקיות... לסיכומה של נקודה זו אדגיש כי בבחינת טענה בדבר סבירות או מידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום, על הערכאה הדיונית לשים לנגד עיניה את הקף ההתערבות שתואר לעיל. על בית המשפט להמנע מלהחליף את שיקול דעת התביעה בשקול דעתו, ולהקפיד על כלל זה גם בדיון בשאלות של סבירות ומידתיות..." (דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל (15.12.21) פיסקה 88 ואילך).

הסמכות בהטלת קנס מינהלי חלף הגשת כתב אישום פלילי אף היא נתונה בליבת שיקול הדעת של רשויות התביעה, שיקול דעת שבית המשפט לא ייטה להתערב בו. נוכח ריבוי האישומים וסכומי המס הגבוהים הנובעים, לכאורה, ממחזוריה העיסקיים המדווחים של נאשמת 1, כמפורט בכתב האישום המתוקן, לא נראה שנפל פגם בשקול דעתה של התביעה בהעמדתן לדין של הנאשמות.

...

נפסק שלצד סמכות זו נתון לתביעה הכללית שיקול דעת רחב מאוד – שיקול דעת בו לא ייטה בית המשפט להתערב, אלא במקרים חריגים וקיצוניים – "בהחלטה בשאלה אם להגיש כתב אישום, מסור לרשויות התביעה שיקול דעת רחב... משמעו של שיקול דעת רחב זה הוא כי בידיהן הכוח לבחור בין מספר החלטות חוקיות שונות. החלטת רשויות התביעה מתקבלת בהתאם למקצועיותן הרבה, ונגזרת של עובדה זו היא כי בית המשפט יתערב בה רק אם ימצא כי היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי... אמת המידה המצמצמת להתערבות בשיקול הדעת של רשויות התביעה משתרעת לאורכו ולרוחבו של ההליך הפלילי – משלב החקירה, דרך ההחלטה להגיש כתב אישום ועד לשלב הערעור... כך גם אם יושמה אמת מידה זו בפועל – מעטים עד מאוד הם המקרים שבהם התערב בית משפט זה בשיקול דעתן של רשויות התביעה בהחלטה שעניינה הגשת כתב אישום... אכן, מרבית המקרים שהובאו בפסיקת בית משפט זה כוונו להחלטה שלא להגיש כתב אישום ולא להחלטה ההפוכה – אך גם בהקשר שבו עסקינן, אמת המידה שתופעל תהיה דומה... והדברים יפים גם לעילות הסבירות והמידתיות, שבהן נתון לרשויות התביעה מתחם אפשרויות חוקיות... לסיכומה של נקודה זו אדגיש כי בבחינת טענה בדבר סבירות או מידתיות ההחלטה להגיש כתב אישום, על הערכאה הדיונית לשים לנגד עיניה את היקף ההתערבות שתואר לעיל. על בית המשפט להימנע מלהחליף את שיקול דעת התביעה בשיקול דעתו, ולהקפיד על כלל זה גם בדיון בשאלות של סבירות ומידתיות..." (דנ"פ 5387/20 רותם נ' מדינת ישראל (15.12.21) פיסקה 88 ואילך).

לאחר שבחנתי את טענות ב"כ הנאשמות ועיינתי במובאות מן הראיות בתיק, אליהן הופניתי על ידי ב"כ הצדדים, באתי לכלל מסקנה שלא הוכח לפניי שהתביעה פעלה במקרה זה מתוך זדון, או בשרירות לב, או בהתרשלות רבתי כלפי הנאשמות בהעמידה אותן לדין ובהימנעותה מלחקור את רואה החשבון של נאשמת 1 תחת אזהרה או מלהעמידו לדין.

מכאן החשיבות בהטלת עונש כלכלי מרתיע שיהפוך את העבירה לבלתי משתלמת; הפחתה מגובה הקנס חוטאת לכוונת המחוקק ומייצרת חוסר שויון בין אלה שממשיכים בבצוע העבירות ובין אלה ששלמו את הקנסות המינהליים ובין אלה שבחרו לנהל הליך משפטי; הערכים החברתיים שנפגעו במקרה זה הם הצורך בהגנה על ניצול זהיר ומחושב של משאבי הקרקע לטובת הציבור, תקינות ההליך התיכנוני, מניעת סיכון לציבור מפני פגיעה סביבתית, שויון והגינות בין אזרחים לצורך קבלת היזדמנות תכנונית שווה, והגנה על שילטון החוק.

בפסק דינו של בית המשפט המחוזי-מרכז (כבוד השופטת א' פינק) שדן במאוחד בעתפ"ב 2219-02-23 גרין נ' מדינת ישראל ועתפ"ב 44713-01-23 ארקן אס אן בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 21.6.23), היתייחס בית המשפט המחוזי למה שהוא מכנה "אנומליה" כתוצאה משני המסלולים המקבילים שבהם מוגשים כתבי האישום – "רגילים" או בעקבות בקשה להשפט בשל קנס מינהלי שהוטל – והשפעתה של אנומליה זו על אופן גזירת הדין והתוצאה העונשית.

אך אם מוצא בית המשפט כי הרף התחתון של מיתחם הקנס ההולם נמוך מהקנס המינהלי, או אם בית המשפט ימצא שיש לחרוג מהמתחם, על בית המשפט לשקול מהו העונש הראוי בהתאם לעקרונות תיקון 113 לחוק העונשין, ובמסגרת "הנסיבות המיוחדות" שניתן להיתחשב בהן גם מכוח סעיף 14 לחוק העבירות המנהליות.

...

בעניין שירי חיים (עתפ"ב 12501-07-22), אישר בית המשפט המחוזי את גזר דינו של בית משפט השלום שהטיל קנסות בגובה קנס המקור על נאשמים (לרבות חברה בע"מ) שביצעו עבירות של שימוש אסור במקרקעין בהיקף של אלפי מ"ר. על כן, לנוכח מידת הפגיעה של הנאשם בערכים המוגנים בעבירה, נסיבות ביצוע העבירה ומדיניות הענישה הנוהגת, אני קובע כי מתחם העונש ההולם בתיק כאן נע בין 600,000 עד 800,000 ₪.

עם זאת אדגיש, כי בהקשר זה איני מקבל את טענת הנאשם בטיעוניו לעונש כי המאשימה לא הוכיחה שהוא זומן כדין לחקירה, וטענות אלו נדחו למעשה בהכרעת הדין.

סיכומו של דבר אני מטיל על הנאשם קנס בסך 600,000 ₪ או 100 ימי מאסר תמורתו.

ב"כ הנאשם ביקש להטיל על הנאשם קנס סמלי, שיתחשב בנסיבותיו של כפר וואלג'ה ובנסיבותיו של הנאשם ולפסוק בהתאם לפס"ד עבאדין וחג'ג'לה. ברשות בית המשפט השיב ב"כ המאשימה לטענת האכיפה הבררנית ואמר כי אין מדובר במצב דברים של בחירה בין מסלולי אכיפה שונים, אלא מדובר ביישום הדין כפי שקבע המחוקק - גוף שמוסמך לבצע אכיפה של עבירות לפי חוק העבירות המינהליות מחויב בהליך של הטלת קנס מנהלי בטרם הגשת כתב אישום.

בעתפ"ב (מרכז-לוד) 2219-02-23 שלמה גרין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (מיום 21.6.23) (להלן: "עניין גרין") נקבע כי: "גם בהליכים שהחלו בהטלת קנס מנהלי יש לקבוע מיתחם עונש הולם, וככלל תחתית המיתחם תעמוד על הקנס המנהלי (עניין בונפד, לעיל). אין בכך כדי לשלול את שיקול הדעת של בית המשפט לקבוע מיתחם שמתחיל בקנס הנמוך מהקנס המנהלי, ככל שמתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את ההפחתה." עם זאת אף נקבע בעיניין גרין כי: "נמצא כי יש פערים משמעותיים בין מיתחמי ענישה בתיקים שהחלו בהטלת קנס מנהלי ובין מיתחמי ענישה בתיקים שהחלו בהגשת כתב אישום. בפערים אלו יש טעם לפגם, כאשר מדובר באותן עבירות ממש ובאותן נסיבות, והאופן בו החל ההליך הוא מקרי ותלוי אך ברשות האכיפה הרלוואנטית. יש בפערים אלו כדי ליצור הפליה ואכיפה בררנית, והם גם גורמים לפגיעה באמון הציבור במערכת המשפט." הווה אומר, בפסיקה קיימת דיעה, לפיה בקביעת גובה הקנס יש להתייחס לשני הסדרים נורמאטיביים: האחד, חוק העבירות המנהליות והשני, סימן א1 לחוק העונשין התשל"ז- 1977 (להלן: "חוק העונשין"), המסדיר את הבניית הענישה בהליך הפלילי.

...

עינינו הרואות כי הפערים בענישה כה משמעותיים עד כי סבורני שלא ניתן להימנע ממתן משקל לכך בקביעת מתחם הענישה ההולם וקביעות בית המשפט בעניין גרין נכונות לענייננו.

לאור האמור לעיל, אני קובעת כי מתחם הענישה ההולם בהליך שבפניי יועמד על 100,000 ₪ - 220,000 ₪.

נוכח כל האמור מצאתי להעמיד את עונשו של הנאשם בתחתית המתחם ולהטיל עליו קנס בסך של 100,000 ₪ בצירוף צו הריסה או התאמה לבניה האסורה.