שינוי סטטוס תעסוקתי של עצמאי לצורך קבלת דמי אבטלה בדיעבד

השאלה המכרעת היא האם פעילותו של המועסק עבור המעסיק הנטען נעשתה במסגרת העסק העצמאי של המועסק.

על פי ההסכם שהוצע לתובעת (נספח ד' לתצהירה), הבנק עצמו סבר כי התמורה העודפת ששולמה לתובעת עקב מעמדה כקבלן עצמאי עמדה על 30% בלבד, שכן הבנק קבע כי שכרה החודשי של התובעת כעובדת יעמוד על 55% מהתשלום החודשי הממוצע ששולם לתובעת, וכי 15% מהתשלום החודשי הממוצע שקבלה התובעת ייחשבו כהחזר הוצאות, לרבות הוצאות נסיעה והבראה.

תום הלב: לטענת הבנק, תביעתה של התובעת "נופלת לגדרם של אותם מקרים נדירים בהם חוסר תום לבה של התובעת גובר על דרישת הקוגנטיות או הסטאטוס הנובע ממנה". לטענת הבנק, מקרה זה נימנה עם המקרים בהם "חוסר תום הלב של העובד גרם לשינוי במאזן הכוחות בין העובד למעביד, כך שדוקא המעביד נמצא בנקודת חולשה", ולכן "אין לגרום למעביד עוות דין על ידי היצמדות דווקנית להוראות קוגנטיות". טענתו זו סומך הבנק על עובדות וטענות אלה: 62.1.

העסקתו של מועסק שהוא "עובד" כ"קבלן עצמאי" עשויה לפגוע בזכויותיו הכלכליות לטווח הארוך – פגיעה בזכויות פנסיוניות בעד תקופת ההעסקה כקבלן עצמאי, ששוויון האקטוארי עולה בעשרות אחוזים על השעור הנומינאלי של תשלומי המעסיק והעובד לביטוח פנסיוני; זכויות על פי חוק הביטוח הלאומי (זכאות לדמי אבטלה, תנאים מחמירים יותר להכרה בפגיעה בעבודה).

מערכת יחסי עבודה אינה כוללת רק את העמדת כוח העבודה כנגד שכר עבודה אלא גם אפשרויות קידום, בטחון תעסוקתי בדמות הגנה מפני פיטורים שלא כדין, קבלה בעין ובזמן אמת של הזכויות הסוציאליות הנקובות בחוקי המגן ובהסכמים הקבוציים, הזכות לבחור ולהבחר לנציגות העובדים ולקבל את סיועה האירגוני משך כל תקופת העבודה, הזכות לקחת חלק במאבק קבוצי ושביתה, הזכות – והחובה - לקיים יחסי שתוף מול המעסיק תוך תחושת שייכות למקום העבודה וגם "מערכת יחסים אישית ואנושית... באופן סביר בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר" (ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עריית ירושלים, מיום 13.1.2011)".

עניין זה צריך להיות מטופל על ידי רשויות המס, שבידן לקבוע אם יש לערוך היתחשבנות עם התובעת בשל שינוי מעמדה בדיעבד מ"קבלן עצמאי" ל"עובד".

...

בנסיבות המקרה, על יסוד מכלול הראיות, נראה לנו שקביעת הבנק בתניית גדרון בהסכם ההתקשרות שהוצע לתובעת משקפת נכונה את השכר החלופי שהיה משולם לתובעת כעובדת שכירה, ואנו קובעות כי שכרה החלופי של התובעת כעובדת עומד על 70% מהתמורה הקבלנית ששולמה לתובעת, בסך של 18,935 ₪.

לפיכך, התובעת לא הוכיחה את פרק זמן בו הייתה מובטלת, ודין התביעה לפיצוי על דמי אבטלה נדחית.

לאור המסקנות אליהן הגענו, דהיינו כי הבנק הוא זה שהכתיב את סיווג התובעת כ"קבלן עצמאי", כי התנהלות התובעת אינה נגועה בחוסר תום לב וכי הבנק לא הוכיח כי התמורה הקבלנית ששולמה לתובעת עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי, נדחות טענות הקיזוז וההשבה של הבנק וכן התביעה שכנגד.

סוף דבר: התביעה מתקבלת חלקית ואנו מחייבים את הבנק לשלם לתובעת בתוך 30 יום: 106.1.

היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטאטוס ומעמד זה אינו נקבע על פי התאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן (סעיף 15 לע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן נגד עו"ד אורי פרייס (13/9/12)) (להלן – פרשת פרייס).

בענין רד ציין בית הדין הארצי, תוך שציטט מפסק הדין בדב"ע נד/236-0, משה אורון - המוסד לביטוח לאומי[footnoteRef:1]: [1: כל ההדגשות בפסק הדין הוספו] "היותו של מבוטח בגדר 'עובד עצמאי' הוא נושא עובדתי הנקבע על-פי ראיות. תשלומי דמי ביטוח לאומי כעובד עצמאי, כשלעצמם, אינם יוצרים את המעמד של 'עובד עצמאי'. להיפך, ראיה או ראשית ראיה בדבר היות מבוטח בגדר 'עובד עצמאי', יוצרות את החיוב בתשלום דמי ביטוח לאומי". לטעמנו העובדה שהתובע במשך כעשרים שנים דיווח על עצמו כנותן שירותים עצמאי לנתבע (וכן לרשויות המס) ומנסה כעת, בדיעבד ובאופן רטרואקטיבי לשנות את רישום מעמדו לצורך קבלת דמי אבטלה, מעוררת אי נוחות ועולה כדי חוסר תום לב. הדברים נכונים מקל וחומר שעה שמדובר בתובע משכיל במיוחד, המודע היטב להתנהלותו ולתוצאותיה ופעל בצורה מושכלת ומודעת מול הרשויות לאורך שנים ארוכות.

...

כאמור, על יסוד הראיות שהובאו שוכנענו שהחלק הארי של מבחני הפסיקה הקובעים קיומם של יחסי עובד ומעסיק מתקיים בעניינו של התובע.

מהטעמים המפורטים – התביעה מתקבלת.

באשר לשאלת ההוצאות – בנסיבותיו הספציפיות של הענין, בהתחשב בכך שהתובע לא היה מיוצג על ידי עו"ד ולאור קביעותינו בדבר טיב התנהלותו כלפי הנתבע לאורך השנים, לא מצאנו מקום, על אף שהתביעה התקבלה, לעשות צו להוצאות.

מדוע מעסיק שלא ידע ולא צריך היה לדעת – למשל במקרה בו העובד הגיע כקבלן והמשיך כקבלן, והעובד מבין היטב בדיני עבודה ובוחר משיקוליו שלו להיתקשר במתכונת של עצמאי - "להענש"? הרי המעסיק במקרה זה פעל בתום לב מוחלט, ואילו העובד הוא שמגלה חוסר תום לב בכך שבדיעבד בוחר לתבוע זכויותיו כעובד הגם שמתחילה בחר באופן מודע ומכוון את צורת ההיתקשרות.

שיקולים שונים נוספים שניתן להביאם בחשבון על מנת לקבוע אם יש מקום להטלת פיצוי זה או לא, כגון: מי הכתיב את מודל ההיתקשרות בין הצדדים; מידת חוסר תום הלב מצידו של המעסיק או מצידו של העובד; ידיעתו של המעסיק שהוא מעסיק את העובד כעצמאי למרות היותו עובד לפי מבחני הפסיקה; כלל הנסיבות המצביעות על ניצול חולשתו של העובד על ידי המעסיק על מנת לשלול ממנו את זכויותיו; היחס בין השכר הקבלני ששולם לבין שכר עובד "שכירי"; קיומה של מערכת יחסים קיבוצית במקום העבודה המיטיבה עם ציבור העובדים; ההקשר התעשייתי – למשל: האם מדובר בסוג עיסוק שמקובל בו לעבוד כעצמאיים; משך העסקה; המידה שבה חרגו כלל תנאי העסקה מן הנידרש לפי דיני העבודה וחוקי המגן; התאמה של חומרת ההפרה לשעור הפצוי שיקבע; שיקלול זכויות "לא ממוניות" שהעובד לא קיבל בשל הסווג השגוי.

ייתכנו גם מצבים בהם מעסיקים יציעו לעובדים להיות מועסקים כ"עצמאים" ללא שינוי בעלות הכוללת של ההיתקשרות עמם (היינו תוך קבלת תמורה גבוהה יותר מזו שהיו מקבלים לו היו מוגדרים כעובדים, הלוקחת בחשבון את עלות הזכויות הסוציאליות), על מנת להמנע ממחויבויות לא-ממוניות המוטלות כלפי עובדים דוגמאת בטחון תעסוקתי, חובת שימוע ועוד.

המצוקה האמיתית של הקבלנים העצמאים שנאלצים להיות חסרי הגנה משפטית וסוציאלית במציאות שבה חלקם בשוק העבודה הולך וגדל, מחייבת התוויית כללי משחקי חדשים המתאימים לצרכים הייחודיים של המשתתפים החדשים (כך לדוגמה החל מהשנה שחלפה הקבלנים העצמאיים בתחומי אמנויות הבמה זכאים לקבל דמי אבטלה בתנאים מסוימים).

וכהערת סיום- אני מבקש לטעון, כי יש לשנות בהגדרות החקיקתיות ובשימוש בשלבי ההליך המשפטי (כתב התביעה ואילך) את המושג "עובד" למושג "מועסק." השמוש במלה "עובד" למעשה קובעת מראש סטאטוס, עוד לפני שהוכח האם עסקינן ב"עובד", "עובד עצמאי", "פרילאנס", "נותן שרות", "מישתתף חופשי" וכיו"ב. השינוי המוצע אינו סמנטי כלל ועיקר, ומשקף נכונה, לדעתי, את עקרי הנימוקים לחוות דעתה של הנשיאה, אשר כאמור אני תומך בעמדה זו. לסיכום נקודה זו אציין, כי כפי שנתקבלה בזמנו, עקב נסיבות הזמן והתפיסות החברתיות החלטה מוצדקת לשנות את המושג "מעביד" ל"מעסיק", מוצע לשנות כצעד משלים לפסק דין זה את המושג "עובד" למושג "מועסק". סוף דבר ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עריית רעננה) וע"ע 12372-04-18 (עריית רעננה – גבריאל כותה) – על דעת כלל חברי המותב, עירעורו של מר כותה נדחה במלואו, וערעור הערייה מתקבל בחלקו, לאור קביעתנו כי לא היתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר כותה לבין הערייה, אולם התביעה להשבה נדחתה.

...

תוכן הנשיאה ורדה וירט-ליבנה - 3 - פתח דבר - 3 - הדיון המשפטי - 4 - הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד - 4 - "לאן פנינו"? - 21 - ההצדקות לדיני עבודה - 22 - עקרון הקוגנטיות - 24 - הלעולם קוגנטי? - 30 - שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"? - 30 - השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים - 33 - עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה - 46 - חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית' - 54 - ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן - 63 - סיכומם של דברים – המישור המעשי - 64 - מהכלל אל הפרט - 67 - ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה) - 67 - רקע עובדתי - 67 - טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי - 69 - טענות הצדדים בערעור - 72 - ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה) - 73 - טענות הצדדים בערעור - 73 - עמדת הממונה על השכר - 74 - דיון והכרעה - 77 - ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) - 79 - רקע עובדתי - 79 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 82 - טענות הצדדים בערעור - 85 - דיון והכרעה - 86 - ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ - 94 - רקע עובדתי - 94 - פסק דינו של בית הדין האזורי - 95 - טענות הצדדים בערעור - 96 - דיון והכרעה - 97 - אחרית דבר - 102 - השופטת סיגל דוידוב-מוטולה - 107 - סגן הנשיאה אילן איטח - 152 - השופטת לאה גליקסמן - 156 - השופט רועי פוליאק - 160 - השופטת חני אופק-גנדלר - 170 - השופט אילן סופר - 180 - נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון - 189 - נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ - 194 - סוף דבר - 198 - הנשיאה ורדה וירט-ליבנה פתח דבר לפנינו ארבעה ערעורים (ע"ע 15868-04-18, ע"ע 12372-04-18, ע''ע 34665-10-17, ע''ע 7338-10-17) שהם שלושה תיקים (גבריאל כותה – עיריית רעננה, דן רבין – מדינת ישראל, זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ), העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי), בהם מתעוררת שאלה משפטית אחת משותפת והיא הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד ותוצאתה של הכרה זו. נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית דין זה לדיון בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.

אם סבר המערער שעובד הוא, היה לו זמן די והותר להעלות דרישותיו בנושא זה, כפי שיש לצפות ממי שאמור לנהוג בתום-לב (דב"ע נד3-77/ רוטברג – תדיראן בע"מ [3], בעמ' 468 מול אות השוליים ד).מסקנת הדברים היא שגם אילו היה נקבע שהיו קיימים יחסי עובד-מעביד בין המערער למשיבה, דין תביעתו מושא ערעור זה להידחות בנימוק של חוסר תום-לב מובהק הגובר על דרישת הקוגנטיות.

ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ על דעת רוב חברי המותב: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, יש לקבל את ערעורו של מר לוי בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בנסיבות העסקתו.

זאת כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר ונציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר לוי לבין המשיבה.

עם זאת, על דעת כלל חברי המותב תוצאת הערעור היא כי מר לוי אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני ולכן תביעותיו הכספיות נדחות.