שימוש בהלכת יששכרוב בשלב החקירה

הקונסטרוקציה המשפטית אותה יצר חברי לצורך כך מבקשת לירתום את ההלכה שיצאה מפתחו של בית-משפט זה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, 4.5.2006), ולהרחיבה כך שתשמש כחסם המונע את העברתן של ראיות לידי המישטרה עוד לפני שהוגש כתב-אישום נגד החשוד.

חברי השופט לוי סבור שמקומה של טענה זו במסגרת ההליך הפלילי, ככל שיוגש כתב אישום, קרי - במסגרת כללי הקבילות; ואילו חברי השופט דנציגר ביקש לפרש בהרחבה את הילכת יששכרוב אל שלב החקירה והחיפוש.

...

אולם, כפי שעמד על כך חברי השופט דנציגר, טענה זו חותרת תחת הבסיס הרעיוני הניצב בבסיס תורת האורגנים ומשכך דינה להידחות.

לפיכך, דעתי היא כי דין הערעור להידחות.

אולם משבאנו למסקנה כי העברת ההודעות למשטרה עלולה ליצור תוצאה שאינה הוגנת וחברי מסכימים לכך, ההבדל האופרטיבי ביניהם "בשורה התחתונה" עניינו בכך שהשופט דנציגר מציע לבטל את צוי בית המשפט לתעבורה, ואילו חברי השופט לוי בסיפת חוות דעתו אומר – ואולי מכאן פתח פתרון לשיטתו לשאלת ההוגנות – כי "ככל שבמוקד הדברים מסמכים שאכן מקנים לרכבת זכות לחיסיון מפני הפללה עצמית – שמורה לה זכות לחזור ולהתנגד למסירתם כל עוד הועברו לידי המשטרה בפועל". לטעמי, יש איפוא מקום, בנסיבות, לאפשר לרכבת לחזור בה מהויתור על החיסיון מפני הפללה עצמית.

"מוסד" הוגדר בסעיף 35 לפקודת הראיות [ נוסח חדש] התשל"א- 1971 כ-: "המדינה, רשות מקומית, עסק או כל מי שמספק שירות לציבור". לשיטת העורר, מדובר במחשב מוסדי המצוי בשימוש העסק של העורר שתפיסתו בחטא ועל כן היה מקום להשיבו לידי העורר מייד, ומשכך אף תוצרת החדירה לתוכנו אף שנעשתה לפי צו אינה יכולה לשמש בהליך החקירה או בהליך פלילי עתידי, ככל שיוגש כתב אישום כנגד העורר.

נקבע כלל, לפיו במצבים מיוחדים, קבלת הראיה "עלולה להצטייר כמתן גושפנקא מצד בתי המשפט לאי חוקיות האמורה וכמתן ידם לאחר מעשה להתנהגותם הלא כשרה של גורמי החקירה". לשם פסילת ראיה בהליך פלילי, אשר יוצרת "פגיעה בזכות להליך הוגן" שתייצר הגנה מן הצדק, נקבעו מבחנים בהילכת יישכרוב ובין היתר: "אופי וחומרת אי- החוקיות בהשגת הראיה"; "מידת ההשפעה של האמצעי הפסול על הראיה" ו-"הנזק אל מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה" כאשר קיימים תתי מבחנים שיש להפעילם (הילכת יששכרוב בעמ' 562-567).

חרף זאת, הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי ראוי לבדוק את אי-החוקיות כבר היום והוא נימק זאת בשלושה נימוקים (פסקה 54 לפסק הדין): הראשון, הוא שעלולה להגרם פגיעה לנחקר כבר בשלב המקדמי המתבטאת בפגיעה נוספת בפרטיותו הנסמכת על מצע ראייתי שהושג שלא כדין; השני הוא שאם יוכח קיומו של קשר בין הראיות שיושגו על פי הצוו לבין הראיות שהושגו אגב הפרת הוראות החוק, הרי אף לפי דנ"פ שמש ראוי לבחון סוגיה זו כעת; והשלישי הוא שבמקרה דנן, התוצרים שהושגו בדרך בלתי חוקית נועדו לבסס בקשה לצוו חדירה ואין זה מובן מאליו כי תוצרים אלה, שנתפסו באופן בלתי חוקי, יוגשו במסגרת ההליך העקרי.

...

מסקנה: לאור האמור לעיל, מצאתי כי אין מקום להתערב במסקנת בית המשפט קמא שהורה על השבת המכשיר ואיני מתערב במסקנה שעל פניו אין מדובר במחשב של עסק.

מכל מקום, סבורני כי אין מקום להכריע בשלב זה בכל טענות העורר לגבי אי חוקיות התוצרים שהופקו.

סוף דבר - הערר נדחה.

המבחנים שנקבעו בהילכת יששכרוב נוגעים, כאמור, לקבילות הראיות ואינם רלוואנטיים בשלב החקירה; כך, לגישתי, גם דוקטרינת "ההגנה מן הצדק", שבה הציע המשנה לנשיאה מלצר לעשות שימוש ואשר חלה, ככלל, משלב הגשת כתב האישום ואילך ולא קודם לכן (סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי; ראו גם: הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51) (הגנה מן הצדק), התשס"ז-2007, ה"ח הכנסת 138, שבו הובהר כי טענת ההגנה מן הצדק היא טענה מקדמית שעשויה "לעמוד לרשותו של נאשם בפלילים בפתח הדיון במשפטו").

...

כפי שציינתי בעניין שמעון בקשר לכך: "הבדלי ההשקפות והגישות תומכים במסקנה כי עדיף לקיים הליך חקיקה באמצעות בדיקות שאין בידו של בית המשפט לבצע... יתכן שהפתרון הראוי אינו רחוק – וחופף באופן חלקי – להצעות שהציע חברי, השופט אלרון, אך עדיין נדרשת נקודת מבט רחבה יותר ליצירת איזון בין הפגיעה בפרטיות מחד גיסא, ודרישות החקירה במרחב הדיגיטלי מאידך גיסא. נראה שתצמח תועלת מבדיקה כזו ומקבלת עמדות מומחים לטכנולוגיה, גורמים מטעם הפרקליטות, הסניגוריה, המשטרה ומערכת המשפט. לסיכום, גישתי היא כי זוהי הדרך הטובה יותר שבה יש לפסוע, אם יחפוץ המחוקק לשקול כלל של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש בחומר מחשב" (פסקה 19 לחוות דעתי).

לכן, הגם שאין לאפשר לשוטר לפעול כרצונו וישנה דרישה להליך הוגן – בשלב החקירה נוטה המטוטלת לטובת מתן אפשרות למשטרה לחקור, לעבוד ביעילות, ולהגיע להחלטה אם לסגור את התיק או להתקדם.

סוף דבר, מסכים אני, כאמור, לעיקרי חוות דעתה של חברתי הנשיאה ולתוצאה האופרטיבית שאליה הגיעה, מלבד ההסתייגויות שהוצגו לעיל, ובעיקר בעניין קיומו של דיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן צו חיפוש.

החובה של התביעה לנהוג בתום לב, לכבד את הזכות להליך הוגן ולשקול את שאלת קבילות הראיות שברשותה בטרם תבקש לעשות בהן שימוש במשפט, אינה מבוססת על הילכת יששכרוב בלבד; אך מובן הוא שבמסגרת ההחלטה על ההעמדה לדין על התביעה לבחון, ככל יכולתה בשלב זה, את קבילות הראיות שבידה.

לפיכך עיקר הבדיקה הנערכת בשלב זה עניינה בטיבו של החומר שתפיסתו מתבקשת, האם הוא רלוואנטי לחקירת החשדות, מדוע נעשה שימוש באמצעי של סעיף 43 שעל פי הפסיקה ככלל יש לעשות בו שימוש זהיר ובמשורה (ע"פ 1761/04 שרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 9, 16-15 (2004)), בנסיבות בכללותן וכן האם יש במסירת החומר משום פגיעה בזכויותיו של המחזיק בו ומה טיבה של פגיעה זו. כפי שצוין, דוקטרינת הפסילה שגובשה בעיניין יששכרוב היא דוקטרינה יחסית.

...

לסיכום אחזור איפוא על דברים שאמרתי בפסק הדין המקורי (פסקה ב'): "הבטחת הרכבת היתה מעין התחייבות של רשויות המדינה. גישתי ביסודה היא כי יש להביט אל הנושא במבט רחב ו'מקום שהמדובר בהתנהגות הממשלה ושלוחותיה עליהן להיות למופת בהגינות' (רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בדעת מיעוט באותו תיק). והרי מדובר עתה בהליך פלילי, אשר מעמיד בסיכון את זכותו הבסיסית ביותר של אדם באשר הוא אדם - את הזכות החוקתית לחרות. ודוק: דברים אלה נאמרים בסיטואציה ייחודית זו שלפנינו, שבה חברה שהיא ישות ציבורית במהות, מפעילה כלפי העובדים נוהל (41-02-03), שלפיו אל מול ועדת חקירה אין העובד המעיד מיוצג, ונוכחים בעת מתן עדותו חברי ועדת חקירה ונציג ועד העובדים בלבד, ואין ניתנת לו כל אזהרה. נביא כאן את סעיף 10.8 לנוהל:

אני סבורה שיש אינטרס ציבורי שלא להכיר בחיסיון כזה.

ובשורה התחתונה: אני מצטרפת לדעתה של הנשיאה ביניש כי דין העתירה להתקבל כאמור בסעיף 28 לפסק דינה.

הבקשה נסמכת הן על סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות); הן על דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: הילכת יששכרוב); הן על סעיף 56א לפקודת הראיות שהוסף לאחרונה, המעניק לבית המשפט, לפי נוסחו, סמכות לפסילת ראייה שהושגה שלא כדין.

לטענת הנאשם 2 (להלן: הנאשם), הפגמים בחקירתו התבטאו בהעדר אזהרה מספקת, בהפרת זכותו להיוועץ בעורך דין, בתנאי חקירה בלתי הולמים, בשימוש באמצעי פיתוי ותחבולה אסורים, בתעוד חסר של החקירה ובפגמים נוספים.

בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש, פ"ד סה(2) 363 (2012), שבו נדונה השאלה אם יש מקום לבחון טענות לקבילותה של ראייה עוד בשלב החקירה, קודם לניהול המשפט, ציין השופט דנציגר (שהיה בדעת מיעוט) כי הוגנות ההליך ויעילותו מחייבות בחינה של קבילות ההודאה בשלב מוקדם ככל הניתן – ואף בשלב החקירה המשטרתית.

...

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי כי בנסיבות העניין, הכף נוטה לבירור טענות הפסלות שלא במסגרת משפט זוטא נפרד, אלא כחלק מניהול ההוכחות במשפט עצמו.

רביעית, אחת ההצדקות שהוזכרו בעבר לתמיכה בקיום משפט זוטא נפרד נוגע לחשש מפני היחשפות של המותב היושב בתיק העיקרי לראיות שבסופו של דבר עלולות להיפסל.

סוף דבר – הבקשה לפסלות חקירותיו של הנאשם ושל ראיות נגזרות נוספות תידון כחלק מהדיון בהליך העיקרי ותוכרע במסגרת הכרעת הדין הסופית.