שימוע לפני העברה לתפקיד אחר

השופטת חני אופק גנדלר לפני בקשה למתן צו מניעה זמני, במסגרתו מבקש המבקש להורות למשיבה (להלן – המועצה) לא לקיים לו הליך שימוע לפני העברת תפקיד ושלא לצאת למכרז על משרת מנהל מחלקת התברואה במועצה, וזאת עד לסיום הליך העירעור שהוגש לבית דין זה או עד למתן החלטה אחרת.

...

כמו כן נדחתה טענתו של המבקש להתנכלות ונקבע כי "לא שוכנענו כי המועצה התנכלה לתובע" (סעיף 67).

אשר למאזן הנוחות, לא שוכנעתי כי זה מצדיק הושטת סעד זמני, וזאת בכפוף לכך שהמועצה תמסור למתמודדים במכרז, כמו גם לזוכה, כי זכייתו כפופה לתוצאות הליך הערעור שבפני בית דין זה. מאזן הנוחות משמעו בחינת הנזקים בתקופת הביניים, קרי הנזק למבקש אם יתקבל הערעור אל מול הנזק למועצה אם ידחה הערעור.

במאזן הנזקים, ובשים לב לאופייה ההפיך של הפגיעה במבקש אם וככל שיזכה בערעור - אני סבורה כי לא עלה בידו של המבקש להוכיח שמאזן הנוחות בתקופת הביניים נוטה לטובתו.

סוף דבר - דין הבקשה להידחות, בכפוף לכך שהמועצה תמסור למתמודדים במכרז, כמו גם לזוכה, כי זכייתו כפופה לתוצאות הליך הערעור שבפני בית דין זה, כאמור בסעיף 10 לעיל.

באותו ים הוא אף זומן לשימוע ועוד בטרם זה היתקיים, הועבר תפקידו לעובדת אחרת בחברה.

...

במסגרת החלטתי מיום 08.07.20, אוחד הדיון בשתי התובענות, ובהסכמת הצדדים, סוכם, כי תביעתו של מר נסטרוביץ' תיחשב כתביעה שכנגד, וזאת לאור מועד הגשתה ביחס לתובענה שהגישה החברה.

אחרית דבר תביעת החברה בתיק סע"ש 24102-02-17 – נדחית.

תביעת התובע בתיק סע"ש 64834-03-17 מתקבלת בחלקה, והנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים: דמי הודעה מוקדמת בסך 14,800 ₪; הפרש פיצויי פיטורים 13,236 ₪; אי מסירת תלושי שכר כדין והפרת חובות רישומיות - 2,100 ₪; גמול בגין עבודה בשעות נוספות – 98,624 ₪; הפרש פדיון דמי הבראה בסך 220 ₪; פיצוי בגין אי מתן הודעה על תנאי העסקה בסך 3,000 ₪; פדיון חופשה עבור 17.42 ימים בסך של 11,718 ₪; כל הסכומים בסעיף זה יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין ממועד התביעה ועד למועד התשלום המלא בפועל.

בנוסף לסכומים דלעיל, ולאור התוצאה אליה הגעתי, תשלם הנתבעת לתובע ולגב' פרומן, ביחד ולחוד, הוצאות משפט בסך 4,000 ₪ והשתתפות בשכ"ט עו"ד בסך 16,000 ₪.

ההלכה היא כי זכות הטיעון המוקנית לעובד, שמולה עומדת חובתו של המעסיק לערוך שימוע, עומדת לעובד לא רק במקרה של פיטורים אלא גם במקרים שבהם מבקש המעסיק לשנות את תנאי העסקה, כגון העברה לתפקיד אחר, שינוי הקף המשרה וכיוצא בזה (ראו ע"ע (ארצי) 47271-06-18 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ – סמי הפוטה (5.7.2020)(להלן – פסק דין התאמה) ס' 56 וכל המובאות שם).

באיזון שבין הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק לקבל החלטות בענין עבודת העובד לבין עיקרון כבוד האדם של העובד, נקבעה ההלכה בענין השימוע כדלקמן: "כללו של דבר: מכוח עקרונות היסוד של השיטה המשפטית, כללי הצדק הטבעי וזכותו של העובד לכבוד מוקנית לעובד זכות הטיעון בטרם יקבל המעסיק החלטה בעיניינו, בין אם מדובר בהחלטה על סיום קשר העבודה ובין אם מדובר בהחלטה אחרת בנוגע לעבודתו. זכותו הראשונית של העובד היא לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעיניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו. תכליתה של זכות הטיעון להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להפגע מן ההחלטה. זכות זו אכן מגבילה במידה מסוימת את הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, אולם כאמור היא מתחייבת מעקרונות היסוד של השיטה ומחובת המעסיק להפעיל את הפררוגטיבה הניהולית שלו בתום לב ובהגינות, תוך שמירה על כבוד האדם של העובד" (ראו פסק דין התאמה, ס' 58).

...

סוף דבר: התביעה נגד הנתבעת 2 מתקבלת בחלקה.

התביעה נגד הנתבעת 1 – נדחית.

התביעה נגד הנתבע 3 – נדחית.

בע"ע (ארצי) 1465/02 קיפר - איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה (10.03.04) נקבע כי "בכל מקרה של כוונה לשנות שינוי כפוי את תנאי עבודתו של עובד ... יש לאפשר לעובד לומר את דברו." גם בע"ע (ארצי) 47271-06-18 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ - הפוטה (05.07.20) נקבע כי "זכות הטיעון מוקנית לעובד לא רק במקרה של פיטורים, אלא גם במקרים שבהם מבקש המעסיק לשנות את תנאי ההעסקה כגון – העברה לתפקיד אחר, שינוי הקף המשרה, וכיו"ב." עוד נקבע בעיניין זה לעניין העקרונות העומדים בבסיס הליך השימוע: "מכוח עקרונות היסוד של השיטה המשפטית, כללי הצדק הטבעי וזכותו של העובד לכבוד מוקנית לעובד זכות הטיעון בטרם יקבל המעסיק החלטה בעיניינו, בין אם מדובר בהחלטה על סיום קשר העבודה ובין אם מדובר בהחלטה אחרת בנוגע לעבודתו. זכותו הראשונית של העובד היא לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעיניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו. תכליתה של זכות הטיעון להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להפגע מן ההחלטה. זכות זו אכן מגבילה במידה מסוימת את הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק, אולם כאמור היא מתחייבת מעקרונות היסוד של השיטה ומחובת המעסיק להפעיל את הפררוגטיבה הניהולית שלו בתום לב ובהגינות, תוך שמירה על כבוד האדם של העובד". במקרה דנן, מר אזרד החליט על העברתה של התובעת עוד בטרם החלה הפגישה עימה, וגם לאחר ששמע את טענותיה, לא שקל אותן לגופן אלא קיבע את החלטתו המוקדמת כי התובעת לא תמשיך את עבודתה בגזברות.

...

על כן, אף אם לא מצאנו כי הפגמים בהחלטת הניוד ובשימוע נובעים מהתנכלות כלפי התובעת, אין להתעלם מכך כי היה בהם כדי לגרום עוגמת נפש לתובעת, כפי שגם עלה בבירור משיחת השימוע.

לאחר שבחנו את מכלול הנסיבות לרבות משך עבודתה של התובעת בגזברות, מהות הפגמים בהליך והעובדה כי הם תוקנו תוך זמן קצר יחסית, אך גם כי התובעת נאלצה לפתוח בהליך לסעד זמני, מצאנו כי יש להעמיד את הפיצוי בגין הפגמים בשימוע על סך של 40,000 ₪.

סיכום על יסוד כל האמור לעיל, התביעה מתקבלת בחלקה והנתבעת תשלם לתובעת פיצוי בסך 40,000 ₪.

משכך ולאור הקביעה העובדתית בפסק הדין כי תכלית הזכות לשימוע לא נפגעה בהליך ההעברה מהמחלקה האנדוקרינולוגית, ניתן לקבוע כי לא היה מקום לחייב את הדסה בפצוי בגין אי עריכת שימוע בעת ההעברה מתפקיד לתפקיד, מבלי להדרש לטענת הדסה כי בהיבט הנורמאטיבי לא הוטלה עליה כלל חובה לערוך שימוע בנסיבות ההעברה.

קביעת הסמנכ"לית כי "אני לא אאפשר ניודך לתפקיד אחר לפני פרק זמן סביר (לפחות שנה בתפקיד ...)", אינה עולה לפיכך בקנה אחד עם חובת תום לבה של הדסה כמעסיקה אף בנסיבות בהן לא נטען להפרה של הוראות חוק שויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח – 1988 (השוו: ע"ע (ארצי) 67949-09-16 וגמן – י.ו גליל הנדסה בע"מ. פסקה 20 (17.1.2018)).

זאת בהנתן בין היתר תקופת העבודה הארוכה של העובד בהדסה (למעלה מ – 28 שנים), מצבו הרפואי המורכב וגילו מצד אחד, אל מול העובדה שהפגמים תוקנו בעקרם והשלכתם על החלטת הפיטורים אם בכלל עקיפה בלבד ולנוכח מכלול הנסיבות שהובילו להעברתו של העובד מתפקידו במחלקה הקודמת ולפיטוריו מהצד האחר (לעניין אופן קביעת שיעור פיצוי בלתי ממוני במקרי פיטורים והפחתת משרה, ראו בין היתר: ע"ע (ארצי) 10940-10-15 רון – מנורה מבטחים ביטוח בע"מ. פסקה 37 (6.9.2018); ע"ע (ארצי) 44784-07-16 המכללה האקדמית אשקלון ע"ר – ד"ר ביג'אוי.

...

טענת הדסה כי לעובד לא היתה זכות קנויה להעסקה במשרה מלאה וכי היתה רשאית להעסיקו בהיקף של 70% משרה במחלקה האורטופדית החל משנת 2018 מקובלת עלינו.

מקובלת עלינו הקביעה כי השימוע, אשר נדחה מספר פעמים שלא ביוזמת הדסה, נקבע טרם הצגת תעודות מחלה על ידי העובד וכי בנסיבות העניין השתתפות העובד בשימוע לצד עורך דינו מצביעה על כך כי מצבו אפשר לו לעשות כן. יחד עם זאת, לטעמנו היה נכון לדחות את השימוע לבקשת נציג האיגוד המקצועי, סגן יו"ר האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות אשר פרט את ההתחייבות הקודמת שבבסיס הבקשה, ולא לקיים מעין שימוע נוסף שנערך ללא נוכחות העובד ובא כוחו.

בנסיבות העניין, היה מקום לחייב את העובד בהוצאות ההליך בבית הדין האזורי, אך לנוכח מצבו הרפואי והתעסוקתי מצאנו להסתפק בביטול ההוצאות שנפסקו לחובת הדסה בבית הדין האזורי.

סוף דבר – הערעורים נדחים, בכפוף לביטול חיובה של הדסה בהוצאות המשפט שנפסקו בבית הדין האזורי.