שומת ערך הקרקע לקראת אישורה של התוכנית המזיקה

מנספח א' שצורף לתצהירי התובעים עולה כי מר רייך, מי שהיה מנכ"ל הנתבעת בין השנים 2001-2008 (ראו עמ' 96, שורות 14-15 לפרוטוקול מיום 19/2/2015), פנה במכתב מיום 1/12/2005 למשתכני ההרחבה וביניהם התובעים, ובו כלל דברי הסבר לקראת תחילת הליך ביצוע פרויקט ההרחבה.

התובע 2 , מר פרץ אליהו (להלן: "מר פרץ") נישאל והשיב כדלקמן: "במעמד ההגרלה הם שמו שם כמו תוכנית כזאת גדולה עם כל המגרשים, גם גודל המגרשים, המספר שלהם והמיקום שלהם וככה בחרנו. אנחנו למשל עלינו ראשונים בהגרלה ובחרנו את המיגרש שהיה נראה לנו הכי נחמד". כאשר נישאל מר פרץ מי הציג להם את התוכנית הזו השיב: "החברה הכלכלית" (ראו עמ' 97, שורות 4-9, בפרוטוקול מיום 17/2/2015).

.אם בין סוג המזיקים, אליו משתייך המזיק, לבין סוג הניזוקים, אליו משתייך הניזוק, קיימים יחסי רעות לעניין סוג הפעולות, אליו משתייכת פעולת המזיק, ולעניין סוג הנזקים שגרם המזיק.

זה המקום לציין, כי הערכת עלויות הבנייה נעשתה על בסיס הנתונים המצויים במחירון "דקל" ועל פי טענת המומחה, השומה התבססה על הערך המינימלי ביותר, המצוי במחירון.

ביחס למגרש 173, שבבעלות התובעים 3-4, קבע המומחה, בין היתר, כי עלות בניית הנכס נכון למועד ינואר 2006 הינה 736,000 ₪ כולל מע"מ, וכי עלות הבנייה נכון למועד פברואר 2011 הינה 897,000 ₪, כולל מע"מ. כמו כן, נקבע בחוות הדעת, כי ערך הקרקע והמחוברים הינו בשיעור של 1,060,000 ₪ וכי דמי השכירות שיכולים היו להיתקבל אילו היה הנכס מושכר הינם בשיעור של 2,650 ₪ לחודש.

...

לפיכך, אני דוחה בקשת התובעים לפצותם בגין נזק זה. סוף דבר: לאור האמור לעיל, אני מקבל התביעה בחלקה וקובע, כי הנתבעת התרשלה כלפי התובעים ועל כן, עליה לפצותם על נזקיהם, כפי שהוכחו.

הנתבעת תשלם לתובעים 1-2 סך של 368,806 ₪, על פי הפירוט הבא: 285,739 ₪ בגין הפרשי דמי ההיוון.

הנתבעת תשלם לתובעים 3-4 סך של 354,715 ₪, על פי הפירוט הבא: 284,251 ₪, בגין הפרשי דמי ההיוון.

בעדותו הסביר השמאי הראל, כי הערכת שווי שוק להיום הוא שווי מושבח להיום (עמ' 596), וכי אינו יכול לומר אם חל היטל השבחה על הקרקע עם כניסתה לתוקף של התכנית המשנה ייעוד.

אלא שמיד בהמשך, לשאלתי, האם כשהוא שם דירה לצורך מכירה הוא כולל בשומה את היטל ההשבחה ומנכה אותו משווי השוק, השיב בשלילה: "שווי השוק הוא שווי שוק, עומד בפני עצמו. לצורך העניין – מיליון שקל" ולשאלתי האם סכום זה שבדוגמה הוא לאחר הפחתה של היטל השבחה השיב: "לשאלתך – לא". או אז נתבקש להסביר את ההבדל בין חוות דעתו לבין תשובתו בבית המשפט, וכך אמר: "ההבדל הוא שברגע שאנחנו באנו ויצרנו מציאות שאנחנו מביאים אותו עד הלום, מבחינת השווי שלו, עד עצם היום הזה, בדרך היו אירועים תיכנוניים סטאטוטוריים, שכרוכים בתשלומים". דרעי הסכים שכך הדבר גם ביחס לדירה, אולם, לטענתו, קיים הבדל מהותי: "היטל השבחה משולם או במכר, בגדול, אני אפשט את זה, או בבקשה להיתר", ובכל הנוגע לדירה "סביר להניח שאין היטל השבחה, ואם יש היטל השבחה, הוא זניח ... משום שהיטל השבחה, רובו ככולו, שולם בהיתר כשבנו את הדירה. זאת אומרת שאם יש היטל השבחה, זה על תכנית מאוחרת שאולי הוסיפה איזה שהוא צ'ופצ'יק חדרים על הגג או משהו כזה, שנותנת עוד איזה ערך מוסף. אבל הדבר המרכזי כבר מומש ואין היטל השבחה. קרקע זה דבר שונה, זה מוצר צבירה אחר לגמרי. קרקע עדיין לא מומש, לא נמכר ולא ניבנה והיטל השבחה הוא קריטי ומשמעותי ואי אפשר ואסור להיתעלם ממנו" (עמ' 673-674).

לשאלתי האם יהיה זה נכון לומר כי היטל ההשבחה אינו משפיע על שווי השוק של הנכס השיב "את צודקת. התשובה לשאלתך – חיובית. יש מקרה אחד שחובה להכניס בתוך התחשיב את ההיטל השבחה, זה אם יש לנו קרקע שהיא קרקע שעומדת לקראת הפשרה, שאחת הגישות פה הייתה הגישה זאת, אם ראית, חלופה שנייה שלי, היא קרקע ספקולאטיבית, שיש לה שווי שעומד לפני הפשרה. ואז החישוב המתודולוגיה הרווחת היא לקחת כמה שווה הקרקע כזמינה כבר, אפילו שהיא עדיין לא זמינה, להוריד דחייה בזמן עד שיאשרו את התב"ע, להוריד הפקעה צפויה, להוריד פיתוח ולהוריד היטל השבחה חובה בשווי השוק", אלא שאין זה המקרה שלפנינו (עמ' 676-675).

...

ממוצע העסקאות, לפי הראל, מבטא שווי של 100 ₪ למ"ר. גם הפעם הוסיף הראל 10% לשם התאמה לבעלות יחיד והגיע למסקנה כי שווי החלקה עומד על 945,000 ₪.

סוף דבר חוות הדעת השמאית שהציגה המבקשת לגבי כל אחת מן החלקות מקובלת עליי במלואה.

לנוכח מסקנה זו, יגישו הצדדים פסיקתה לחתימתי עד 30.5.2017.

לפיכך, ומכיוון שלא יכלו לתבוע פיצוי מכוח תכניות העבר בהיותן כוללניות, יש לפצותם על ירידת ערך זו כעת, אגב תביעתם בגין פגיעתה של תמ"מ 6/3א. זאת על ידי היתערבות בשומה המכרעת ו"נטרול" העננה התכנונית לצורך קביעת שווי הקרקע ב"מצב הקודם".

משכך, התכנית המקפיאה הייתה לכתחילה תכנית זמנית שנועדה לחול על המקרקעין לפרק זמן מוגבל, במטרה להקפיא מצב קיים שיאפשר את ביצועה של תכנית האיחוד והחלוקה הצפויה: "התכנית שהקפיאה את זכויות הבנייה [...] הייתה השלב הראשון במהלך תיכנוני שלם שמטרתו הסופית הייתה הגדרה מחדש של הזכויות במקרקעין במסגרת תכנית איחוד וחלוקה. על פי תקנון התכנית המקפיאה תקופת ההקפאה אמורה הייתה להימשך פחות משנתיים [...] ובתום תקופת ביניים זו אמורים היו להסתיים הליכי התיכנון של התכנית המשחררת. מדובר, אם כן, במצב בו שתי תכניות שפורמלית הן תכניות שונות ונפרדות אמורות היו לחול זו אחר זו על אותם מקרקעין במשך פרק זמן של פחות משנתיים, כאשר התכנית הראשונה בזמן צפתה מראש את קיומה של התכנית המאוחרת יותר והיוותה, למעשה, שלב מקדים לקראתה. בנסיבות אלה הניסיון לבודד את התכנית הראשונה, שבמהותה היא תכנית זמנית, ולבחון את השפעתה על שווי המקרקעין במנותק מהשפעת התכנית המאוחרת יותר הוא בעייתי ובמידה רבה אף מלאכותי. על פני הדברים נראה כי כאשר מדובר בשתי תכניות שהזיקה ביניהן היא כה הדוקה ושאמורות להיות מאושרות במרווח זמן קצר יחסית האחת מהאחרת, סביר יותר והוגן יותר לצורך קביעת קיומה של זכות לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק לבחון את השפעתן הכוללת של שתי התכניות על שווי המקרקעין. עצם העובדה שהליכי אישורה של התכנית המאוחרת, ש'הפשירה' את זכויות הבנייה במקרקעין, נמשכו במקרה דנן פרק זמן ארוך הרבה יותר מן המצופה אין בה כדי לנתק את הקשר בין שתי התכניות" (שם, פסקה 7).

"נקודת המפנה" בהקשר זה, שגיבשה לראשונה "פגיעה" במקרקעי העותרים הגיעה עם אישורה של תמ"מ 6/3א ולא לפני כן. עמדת היועץ בדבר "מהלך תיכנוני כולל" על אף האמור, ולמרות שעל פני הדברים יש בדברים אלה כדי להביא לדחיית הערעורים, היועץ המשפטי לממשלה סבור כי בנסיבות של "מהלך תיכנוני כולל" המתקיימות לדידו בעניינינו, ניתן להורות על פיצוי המערערים גם בגין ירידת הערך שגרמו תכניות העבר שאינן תכניות "פוגעות", והכל כמוסבר לעיל.

מאפיין זה של הזיקה המשמעותית בין התכניות והקשר הענייני ביניהן הוא גם היחיד שהוצע על ידי פרופ' חנוך דגן בספרו קניין על פרשת דרכים בהתייחסו לפסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים בפרשת הר (עמ"נ (ת"א) 214/02 הוועדה המקומית לתיכנון ובניה נתניה נ' הר (11.3.2004)): "ברי כי השאלה מהו מהלך תיכנוני בודד אינה פשוטה תמיד; בנסיבות מסוימות – כאשר היעד התיכנוני של שתי תוכניות הנו זהה (כגון כאשר אחת הוותה שלב ראשוני לקראת האחרת, למשל בהקפיאה את המצב בשטח עד להכנתה של תוכנית מפורטת) – יש לראות בשתי התוכניות מהלך תיכנוני אחד (חנוך דגן קניין על פרשת דרכים 180 (2005); ההדגשה הוספה – י' א').

...

האם בגדרו של פיצוי זה ניתן לפצות גם בגין ירידת ערך שגרמו תכניות מתאר ארציות ומחוזיות קודמות שלא הקימו זכות לפיצוי מחמת כוללנותן? זו השאלה העומדת במוקד הבקשות שלפנינו, ושלגביה – ולגביה בלבד – החלטנו לעשות שימוש בסמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ולדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.

לעניין זה, אני סבור כי הקריטריון שהוצע בעניין הר באשר לקיומה של הוראה מפורשת בתקנון התכנית הקודמת בזמן המתייחס לתכנית המאוחרת בזמן, משמש דוגמא בלבד להוכחת קיומה של אותה זיקה פורמאלית בין התכניות; אך אין בו כדי לשלול קיומה של זיקה כאמור גם במקרים אחרים.

אני סבור כי נסיבותיהם של המערערים דנן מצדיקות הכרה, פעם נוספת, במספר תכניות שונות כ"תכנית" אחת לצורך תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק.

מבלי לקבוע מסמרות, אני סבור כי הרציונאל המנחה בבסיס סעיף 119ד לחוק יכול לאפשר החלת הוראה דומה במקרים המתאימים אף על אותו מרכיב נזק שהחל להתגבש כתוצאה מאישור תכניות מתאר ארציות ומחוזיות ולא היה בר-תביעה עד לאישור התכנית המפורטת, כאשר גם במקרה זה החלוקה היחסית בחבות הפיצויים תקבע על ידי ועדת הפיצויים.

על פי ההדמיה שהציגה בלורי באשר לפרויקט וביתר הפרסומים לשיווקו, הוא תוכנן מראש כמרכז עסקים - בית משרדים ותעשיית "הי-טק" בן ארבע קומות מעל קומת קרקע מסחרית, כפוף לאישורה של תכנית 214 [סעיפים 29-28 ל-ת/1, וכן ראו הדמיות של מרכז העסקים בנספח 35 ל-ת/1].

בתצהיר שהגיש השמאי נייר לקראת הדיון הנוסף שנערך בעיניין הראיות החדשות, הוסבר כי הפער בין ההערכה בחוות הדעת בסך 25,083,413 ₪ לבין ההערכה בעיניין שומת היטל ההשבחה בסך 31,745,893 ₪ נובע מהשינוי במועדים – בעוד שהשומה הראשונה נערכה לתאריך 19.02.2002, השומה השנייה נערכה לחודש ינואר 2010, קרי - קיים פער של שמונה שנים בין מועדי השומות [סעיף 4.4.2 ל-נ/13].

בהיתחשב בכך שעסקינן בעוולה פארטיקולרית שנועדה להטיל אחריות גם בלא יסוד של אשם, דרכנו תהא בהתאם למבחן הכפול שאותו הציע השופט א' לוי בע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1) 803 (2007): "ניתן, איפוא, להציע מבחן כפול בשאלת החלתו של אשם תורם. יסודו האחד הוא פיזי, וענינו בשאלה אם בפועל הוסיפה היתנהגותו של הניזוק על הנזק שהסב המזיק. היסוד השני הוא נורמאטיבי, ובוחן את השאלה כלום היתנהגות זו נושאת עימה ממד של אשם, המצדיק את הפחתת הפצוי. התשובה לשאלה השנייה תלויה בהקף פרישֹתה של אחריות המזיק, כנגזר גם מתכליתה של הנורמה הנזיקית. להשקפתי, מבחן זה כוחו יפה ותהא העוולה הנזיקית אשר תהא." [שם, פסקה 46] בעניינינו, בלורי החזיקה בשני היתרי בנייה: הראשון, מיום 29.03.2001 שניתן לחברת שיא ועיקרו הוא מתן שימוש חורג למשך חמש שנים לשימוש מסחרי בקומת הקרקע בשטח של 3,821 מ"ר; השני – מיום 10.07.2001 שניתן לבלורי ועיקרו – קביעת גובה הבניין (שתי קומות גבוהות), כלל מתן הרשאה להנחת קורות פלדה וכן הגדלת שטחים וניודם מקומה לקומה באמצעות מתן הקלות.

לצורך כך, נעזרה ביועציה המשפטיים, אשר ערכו חוות דעת מקיפה ולפיה אין מניעה מלהגדיל את השטח העקרי בהיתר הבניה על דרך הקלה, חרף הוראת תכנית 2א' שקובעת מיגבלת שטחים [נספח 43 למוצגי הועדה המקומית].

...

התביעה כנגד מגדל נדחית.

אני מחייב את בלורי בעלות חוות דעת מומחה הביטוח מטעמה של מגדל, לפי חשבונית מס כדין.

בנוסף, אני מחייב את בלורי בשכר טרחת באי כוחה של מגדל בסך 100,000 ₪.

בע"א 7378/09 מ.מ דן חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף-פ"ת (20.12.2010) אישר בית המשפט העליון פסק דין של בית המשפט המחוזי שקבע כי רשות המסים הייתה רשאית להתבסס על שומת מס שבח בקביעת חיוב המע"מ בגין שירותי הבנייה.

ראשית, בהתאם להילכת ניכן החיוב במע"מ נקבע לפי שווי השוק של הקרקע במועד מסירתה לקבלן, ולא לפי עלות שירותי הבניה; שנית, גם בכל הנוגע למס שבח ומס רכישה הגישה בפסיקה היא כי השווי נקבע נכון למועד ההסכם, ואין בהתפתחויות חיצוניות מאוחרות כדי להביא לשינוי בחיוב (עניין כספי, פסקות ט"ו-ט"ז; ע"א 7489/01 די-רום 1971 בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, פ"ד נח(3) 35 (2004); ע"א 7699/13 מנהל מסוי מקרקעין תל אביב נ' פינת פלורנטין בע"מ (8.12.2015)).

על פני הדברים, יש ממש בטענת הנתבעים כי החברה לא פעלה בהתאם להנחיות מע"מ. אולם, דומה שהדבר לא הזיק לנתבעים, אלא אם כבר להיפך.

העובדה שהחפירה היא "כלפי מטה" בעוד שלאחר מכן הבנייה נעשית "כלפי מעלה", אינה מעלה ואינה מורידה בהקשר זה. בהיעדר אינדיקאציה לכוונה אחרת, נראה כי המונח "עבודות הבנייה" מתייחס, לפי פשוטו, גם לשלב החפירה והדיפון לקראת הכנסת היסודות.

התובעים שכנגד אינם בקיאים בהליכי תיכנון ובנייה, ואין כל סיבה להניח שהם הבינו שהסכמה לתוכנית חדשה, שניתנה בתחילתה של תקופת הבנייה ובלא שהתובעים שכנגד יודעים כמה זמן צפוי לארוך אישורה של תוכנית זו והאם עד שהיא תאושר לא ניתן להתקדם בכלל בבנייה, מהוה הסכמה גם לדחייה של מועד המסירה.

...

המסקנה לפיה נטל הבאת הראיות מוטל על החברה מתחזקת בהתחשב בנקודות הבאות: האחת, המידע לגבי מידת ניצול זכויות הבנייה בפרויקט מצוי בידיעתה וברשותה של החברה, כמי שיזמה את הפרויקט והוציאה אותו אל הפועל, ולמצער היה אמור להיות ברשותה.

מסקנתנו היא, אפוא, כי נטל הבאת הראיה לטענה כי החברה ניצלה את מלוא זכויות הבנייה בפרויקט במסגרת השינוי התכנוני שיזמה במהלך הפרויקט מוטל על החברה.

לפיכך, על החברה לשלם לקלפר בגין מרכיב זה של התביעה שכנגד סך של 305,953 ש"ח. תביעת קלפר – סיכום מהאמור עולה כי במסגרת התביעה שכנגד שהגישו קלפר יש לפסוק לזכותן פיצויים כדלקמן: עבור האיחור במסירת הדירות – 572,659 ש"ח; עבור ליקויי בנייה ועלויות נלוות – 56,674 ש"ח; עבור דמי שכירות לתקופת הבנייה – 9,000 ש"ח; עבור תשלומי איזון – 146,651 ש"ח; עבור ההטבות מכוח נספח החניות – 305,953 ש"ח. סך הכול זכאיות קלפר במסגרת התביעה שכנגד לפיצוי בסך 1,090,937 ש"ח. התוצאה מן האמור לעיל עולה, כי דין תביעת החברה להתקבל, וכך גם דינן של התביעות שכנגד ברובן.