שומה מכרעת התערבות רק בעילה של פסלות מינהלית

עוד נקבע בפסיקתו של בית המשפט העליון כי ההתערבות בהחלטת הרשות המנהלית תעשה אך במקרים הקיצוניים בהם חרגה הרשות ממיתחם הסבירות, אשר נקבע על פי הנסיבות של כל מקרה ומקרה [בג"צ 7444/06 דורון טיקוצקי ואח' נ' שר האוצר ואח', (מיום 23.09.2007)], ויפים לעניין זה דבריו של השופט זמיר בבג"צ 6406/00 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התיקשורת, פ"ד נח(1) 433: "אכן, חוסר סבירות היא עילה משפטית לבקורת החלטות של רשויות מינהליות, אולם העילה כפופה לסייגים. אחד הסייגים הוא שבית-המשפט אינו מוכן להתערב בהחלטה מינהלית בעילה של חוסר סבירות, אלא רק כאשר ההחלטה היא כל כך בלתי סבירה עד שרשות סבירה לא הייתה יכולה לקבל אותה. פרושו של דבר שבית-המשפט אינו אמור לשקול במאזניים את העמדה של העותרת כנגד העמדה של המשיבים כדי להחליט איזו עמדה סבירה יותר. אין זה תפקידו של בית-המשפט, אלא תפקידם של המשיבים, שהרי החוק הקנה להם את סמכות ההחלטה, להם ולא לבית-המשפט; במסגרת זאת הוקנה להם שיקול-דעת, ושיקול-הדעת חל גם על השאלה מהי העמדה הסבירה יותר בנסיבות המקרה...

באותו מקרה נדונה שאלת זכאותם של קציני מישטרה בכירים לקבלת שכר בדרוג מהנדסים על בסיס לימודיהם באוניברסיטאות בשיטת "למידה מרחוק". בית דין זה קבע כי במעמדה של המישטרה כמעסיק צבורי, שומה עליה לפעול כלפי השוטרים המועסקים על ידה בהגינות, ביושר ובתום לב, ובמיוחד כך על רקע המציאות לפיה שכרם ותנאי שירותם נקבעים באופן חד צדדי על ידה, ובהתייחס לבקורת השיפוטית על החלטותיה של המישטרה בתחום שכר השוטרים, פסק באותו מקרה, כדלקמן: "פעולותיה של המישטרה בתחום השכר נתונות לבקורת שיפוטית המבוצעת על ידי בתי הדין לעבודה. ביקורת זו משתרעת על פני כל אותם תחומים בהם מוסמך בית הדין להפעיל את ביקורתו, כגון – טענות בדבר חוסר סמכות, שיקולים זרים, העידר סבירות, מידתיות לא ראויה, אפליה פסולה וכיוצאות באלה טענות. עם זאת בית הדין– כערכאת שיפוט – אינו מוסמך לבחון עניינים הנוגעים לעיצומם של גובה השכר הראוי או תנאי העבודה הראויים". הינה כי כן, ובנגוד לסברת המערערים, לא מדובר בקביעה יוצאת דופן, לא כל שכן קביעה "עמומה" בפסק הדין בפרשת שפיק סעיד, אלא ביישום ההלכה המושרשת בשיטתנו המשפטית, כפי שהובהרה לא אחת בפסיקתו של בית המשפט העליון ושל בית דין זה. יתרה מכך, על האמור לעיל נוסיף, כי במסגרת עתירות שהובאו לפניו לרבות בנושאי כח אדם בצה"ל, פסק בית המשפט העליון, לא אחת, כי ההלכה לפיה בית המשפט אינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, חלה ביתר שאת, כאשר מדובר בפיקוחו של בית המשפט העליון על החלטות מקצועיות-תכנוניות של שילטונות הצבא [ראו למשל: בג"צ 734/83‏ ‎יעקב שיין‎ ‎נ' שר הבטחון, פ''ד לח(3) 393; בג"צ 329/87‏ ריצ'רד סורקו-רם נ' שר הבטחון, פ''ד מג(4) 873; בג"צ 3246/92 גלעד הר עוז ו-59 אח' נ' שר הבטחון, פ''ד מו(5), 301; בג"צ 279/72‏ אילן עובד נ' שר הבטחון ו-4 אח'‏, פ''ד כז(1), 169], וכפי שנפסק מאוחר יותר בבג"צ 9628/03 רס"ב אבי צרפתי נ' ראש אכ"א, בקשר לעתירתם של מפעילי מערכות חימוש מוטסות בחיל האויר, להכיר בהם כאנשי "צוות עזר אויר" ולזכותם בהטבות הכספיות הנובעות מכך: "נקודת המוצא היא כי מדיניות הצבא בכל הנוגע למערכת היחסים בינו לבין החייל בשירות קבע אינה חסינה מביקורת שיפוטית, והיא נבחנת על-פי אמות מידה מקובלות המנחות את הפיקוח השפוטי על מעשי הרשות הציבורית. במסגרת פקוח זה נבחן האם הצבא פועל בגדרי סמכותו, האם הוא עומד בקני המידה של הגינות ותום-לב המתחייבים מרשות ציבורית בבצוע תפקידה, והאם החלטותיו חורגות מגדר הסבירות או מונחות משקולי שרירות וטעמים בלתי עניינים. עם זאת, מידת הריסון הננקטת, דרך כלל, בבקורת שיפוטית על מעשי המינהל, חלה ביתר שאת לגבי מדיניות הצבא ביחסיו עם חייליו. כבר נאמר לא אחת כי הצבא מהוה מסגרת מיוחדת, עליה מוטלת המשימה הכבדה ביותר מאלה המוטלות על המערכות הציבוריות – להגן על חיי האזרחים ועל ביטחון המדינה. במסגרת החובה לעמוד במטלה זו, נתון לצבא שיקול דעת רחב ביותר בכל הנוגע לאירגון המערכים המקצועיים בשירותיו וסיווגם לקטגוריות שונות, וקביעת מעמדם לצורך תכליות כאלה ואחרות. ארגון המערך המקצועי וסיווגו הוא אחד האמצעים החשובים הנתונים בידי צה"ל להבטיח את יכולתו לעמוד כראוי במשימות המוטלות עליו, והוא מצריך ראייה מקצועית רחבת הקף, בד בבד עם בקיאות פרטנית לגבי אופיים הפארטיקולרי של המערכות המקצועיות השונות ותרומתן היחסית לבצוע משימות הצבא. במסגרת קביעת המדיניות הנוגעת למערכים המקצועיים בצבא נשקלים, בין היתר, שיקולים של הקצאת כח אדם, תקציבים, הכשרה וקידום מקצועי, קביעת משקלם היחסי של המערכים השונים על פי נחיצותם וחשיבותם, וכיוצא באלה. מושכלות ראשונים הם כי בית-משפט זה לא יתערב, דרך כלל, במדיניות הצבא בנושאים אלה, אלא במקרים קצוניים של סטייה מכללי מינהל תקין, פגיעה באמות מידה של המשפט הצבורי, ובכללם, פגיעה בזכויות אדם. המיוחדות של המערך הצבאי, והמקצועיות הנדרשת בקביעת מדיניותו להגשמת תכליותיו, מדגישים את הריסון המתבקש בהחלת הבקורת השיפוטית על מעשי המינהל הצבאי. וכך, הבקורת השיפוטית על מדיניות הצבא בהקצאת כח אדם לתפקידים שונים וקביעת מעמדם וזכויותיהם של מערכים מקצועיים שונים היא צרה ביותר (בג"ץ 279/72 עובד נ' שר הביטחון, פד"י כז(1) 169; בג"ץ 4537/90 שושן נ' הרמטכ"ל, פד"י נ(4) 416; בג"ץ 3246/92 הר עוז נ' שר הביטחון, פד"י מו(5) 301; בג"ץ 6840/01 פלצמן נ' הרמטכ"ל, תק-על 2005(4) 219)". [ראו: בג"צ 9628/03 רס"ב אבי צרפתי נ' ראש אכ"א, האלוף גיל רגב (מיום 7.3.2006)].

אי לכך, ובדומה לריסון המוחל לעניין הבקורת השיפוטית על החלטות מקצועיות או תכנוניות של שילטונות הצבא, גם לעניין מדיניות הקידום בדרגות ובשכר במישטרה, בית הדין לא יתערב דרך כלל, במדיניות המישטרה בנושאים אלה, אלא במקרים קצוניים של סטייה מכללי מנהל תקין או פגיעה באמות המידה של המשפט הצבורי שפורטו לעיל, וכל זאת, מבלי לפחת מחובתה של המישטרה כמעסיק צבורי, לפעול כלפי השוטרים המועסקים על ידיה במסגרת החוק, בהגינות, ביושר ובתום לב. כך או כך, וגם אם השתכנע בית הדין האיזורי, כי בהחלטת הרשות (המישטרה, בעניינינו), נפל פגם מסוג הפגמים המצדיק את התערבותו, הרי שכמבואר בראשית הדברים, בית הדין, איננו מוסמך להעניק זכויות כלכליות, כפי שאלו התבקשו על ידי המערערים בכתב תביעתם, ועל כן, לכל היותר, מוסמך היה בית הדין האיזורי להורות על החזרת הסוגיה של קידום פקדים בדרגות או בשכר, לדיון והכרעה אצל הגורמים המוסמכים במדינה ובמשטרה, בצרוף הנחיותיו.

...

אי לכך ולאור כל המבואר לעיל, דין קביעתו של בית הדין האזורי - לפיה כביכול הוקמה ועדה בין משרדית, שהגיעה לאותם סיכומים בדבר מענקי התמדה ותוספת פקד מתקדם - להתבטל.

איננו מקלים ראש במצוקת הפקדים, ובכלל זה חלק מהמערערים, שטרם קודמו בתפקידם ובדרגתם בשל אותו "צוואר בקבוק" בקידום הפקדים (לגביו לא היה חולק), אך בשונה מבית הדין האזורי, לא שוכנענו, כי התנהלות המדינה בכל הנוגע לתיקון עיוותי השכר שנבעו מאותו "צוואר בקבוק", חרגה באופן קיצוני מגדר הסביר, וזאת גם אם ייתכן שניתן היה למצוא פתרונות אחרים, יעילים יותר או אף במועד מוקדם יותר.

סוף דבר – אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, התוצאה היא שערעור המערערים בתיק ע"ע 39850-10-13 שבכותרת - נידחה, ואילו ערעור המדינה בתיק 6287-10-13 שבכותרת - מתקבל, ואנו מבטלים את חיובה של המדינה לכנס את ועדת מעקב כאמור בפסק הדין ומבטלים את קביעותיו של בית הדין האזורי בכל הנוגע לפגמים שנפלו בקביעת שכרם של הפקדים.

עוד נקבע, כי על מנת לפסול שיקול דעת מנהלי תוך שימוש בעילת הסבירות, נידרש להצביע על חוסר סבירות מהותי או קצוני "היורד לשורשו של עניין"; וכי ההכרעה בסבירותו של אקט מנהלי "חייבת לקחת בחשבון מחד גיסא את העובדות המיוחדות של המקרה, ומאידך גיסא את המטרה אשר הרשות המינהלית מבקשת להגשים" (עניין דפי זהב, עמ' 444).

יפים, בהקשר לכך, הדברים שנאמרו על-ידי השופט ע' פוגלמן בבג"צ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (‏26.11.2012), כי: "אכן, ההחלטה המינהלית כפופה לבקורת שיפוטית גם בעילה של חוסר סבירות. אולם, כידוע, תחום פרישתו של מיתחם הסבירות משתנה בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון, והוא נגזר – בין היתר – מטיב העניין העומד לדיון ומאפיוניה של הרשות המוסמכת. כאשר מדובר בשאלה מקצועית רגולטורית – הכרוכה בשיקולים מקצועיים מובהקים ששקילתם מצריכה מומחיות מיוחדת והם מצויים בגרעין שיקול הדעת הרגולטורי המוקנה לרשות המוסמכת – מיתחם שיקול הדעת המוקנה לרשות הוא רחב ביותר. ככל שמיתחם הסבירות רחב יותר, נכונותו של בית המשפט להתערב במעשה המנהלי מצומצמת יותר. אכן, 'כרוחב הסמכות כן רוחבו של מיתחם הסבירות'". כאשר הסמכות המסורה לרשות המינהלית היא בעלת אופי מורכב, והפעלתה אמורה להיות מבוססת על מיגוון רחב של שיקולים, על דרך הכלל מדיניות הבקורת השיפוטית תהא מצומצמת יותר (ברק-ארז, כרך ב, עמ' 759-757).

בהתייחסו לנושא זה, ציין חברי השופט י' דנציגר בעיניין גרנות כי : "ככל שעסקינן ב'מיתחם הסבירות', שומה עלינו לשים לנגד עינינו מושכלות יסוד לפיהן מיתחם הסבירות אינו מיועד לקבוע מהי ההחלטה אותה הייתה אמורה הרשות התכנונית לקבל, אלא רק להגדיר את טווח ההחלטות האפשריות אשר הרשות התכנונית הייתה רשאית לבחור ביניהן. נקודת המוצא היא שקיימות כמה חלופות סבירות אשר הרשות יכולה הייתה לבחור ביניהן, וכי ככל שהחלופה שנבחרה מצויה במיתחם הסבירות, אין לפסלה, אף אם סבור בית המשפט כי היא אינה בגדר ההחלטה האופטימאלית" (פסקה 17).

...

מאותם טעמים, אני סבור כי המתווה עומד גם במבחן המידתיות השלישי, כיוון שהפגיעה היא ביחס ראוי לתועלת שהיא מביאה.

מסקנתי היא, אפוא, כי יש להותיר את המתווה שקבעה הוועדה המקומית על כנו וכי לא נפל בו פגם המצדיק את התערבותנו.

אני סבור כי יש ממש בטענה לפיה פרק זמן של 10 חודשים הוא בלתי סביר בנסיבות העניין ולא יאפשר בחינה ממשית של המתווה ובהיבט זה, ובו בלבד, מתקבל ערעור הוועדה המקומית ועיריית הרצליה.

בכך שקבלה רמ"י את הבקשה לביטול הזכייה, אין בכך כדי להכריע כי היה על רמ"י להחליט בזמן אמת על פסילת ההצעה, שכן הסיבות לפסילת הצעה ובטול זכייה אינן זהות.

היתערבות בית המשפט מתוחמת לאחת מעילות ההתערבות במעשה המינהלי, המוכרות במשפט הצבורי (עע"מ 4011/05 דגש סחר (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים, פסקה 37 (11.2.2008)).

על פי ניסיון העבר, כפי שהבהירה רמ"י (ואף הציגה במסגרת הודעת העירעור מספר לא-מועט של דוגמאות לכך), במכרזים מסוג זה קורה לא פעם שההצעה הגבוהה עולה במידה ניכרת על ההצעה השנייה כמו גם על שומת השמאי הממשלתי, והמציעים עומדים בתנאי הצעתם (והשוו, אם כי לפני התקנת התקנות: בג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, מה(4) 428 (1991)).

אם כך, הרי שאף אם נניח כי וועדת המכרזים לא הייתה חייבת להסכים לביטול הזכייה מחמת פגם בהצעה, הרי משנתנה וועדת המכרזים הסכמתה לביטול בעילה זו (ואין ספק כי רשאית היא לתת הסכמה כאמור), הרי שהן מבחינה חוזית והן מבחינה מנהלית זו עילת הביטול.

...

בית משפט קמא הגיע למסקנה העובדתית כי הצעת הזוכה המקורית הייתה פגומה ואיני רואה להתערב במסקנה זו. אציין כי מפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 20.6.2017 עולה כי ההחלטה על זכייתה של הזוכה המקורית התקבלה על סמך גובה ההצעה בלבד, מבלי שהוועדה בחנה את ההצעה, עד אשר הגישה הזוכה המקורית בקשה לביטול הזכייה, שאז הועברה ההצעה לבחינה שמאית.

מדובר בשיקול חיצוני אשר לא מכריע את הכף, אך יש בו כדי לחזק את המסקנה אליה הגעתי ואת התאמתה לנסיבות המיוחדות והחריגות של המקרה דנן.

הערעור נדחה ברוב דעות של השופטים י' עמית וע' גרוסקופף נגד דעתו החולקת של השופט ד' מינץ.

לפיכך, ומשניתן, כפי שיפורט להלן, לקבל את הטענות שהעלו העותרים במישור המינהלי לעניין מינויו של דרעי לשר ואי העברתו מתפקידו – מתייתר בעיניי הצורך להכריע לגופם של דברים בסעד החריג של בטלות תיקון מס' 11 על פי הדוקטרינה של שימוש לרעה בסמכות המכוננת.

לפיכך, אם לפנינו החלטה שראש הממשלה יכול היה לקבלה כאשר הוא מעמיד לנגד עיניו את טובת הציבור, שומה עלינו למשוך את ידינו ממעשה ההתערבות, שאם לא כן, נמצא את עצמנו פועלים במרחב הפוליטי, הלבר-משפטי, ומחליפים את שיקול-דעתו של ראש הממשלה בשקול-דעתנו (ראו: עניין פרץ, בפיסקה 45 לפסק דיני).

משכך, נקבע כי לא נסתרה חזקת הקלון והוא אינו כשיר להיתמודד בבחירות וכי "מינויו של העותר לתפקיד עליו מבקש הוא להיתמודד יפגע באמון הציבור הרחב בנבחרים, באינטרסים החיוניים של השירות הצבורי ויתווה נורמות פסולות של היגיינה ציבורית". אכן, העבירה שבה הורשע המערער באותו מקרה חמורה מזו שבה הורשע דרעי, אך מנגד, באותו מקרה חלף זמן רב מעת ביצוע העבירות, בעוד שבעניינינו המדובר בעבירות שבהן הורשע דרעי אך לאחרונה.

בראי האמור, ולנוכח חשיבותו של עיקרון טוהר המידות של אישי ציבור, כמובהר לעיל, יש לבחון אם ההחלטה על מינוי דרעי לשר באה בגדר המקרים החריגים והקיצוניים, שבהם הבקורת השיפוטית על ההחלטה תוביל להתערבות בה. ויודגש: נקודת המוצא לבחינת שאלה זו נעוצה בפסקי דינו של בית משפט זה בבג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השילטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (13.8.2015) (להלן: עניין דרעי השני) ובבג"ץ 232/16 התנועה למען איכות השילטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (8.5.2016) (להלן: עניין דרעי השלישי), שהם בבחינת הלכה מחייבת, שעל-פיה יש להכריע בעניינינו.

לסיכום איפוא, מבלי שמצאתי עילה להתערבות בשקול דעתו של ראש הממשלה במינויו של חה"כ דרעי, אני סבור כי המינוי פסול וחסר תוקף לאור המניעות החלה על חה"כ דרעי להיתמנות לתפקיד שר. בעיניין זה מסכים אני עם חברתי השופטת ברק-ארז כי הטיעון שעניינו "הציבור אמר את דברו" אינו יכול לעמוד לטובת חה"כ דרעי בכל הנוגע למניעות הנובעת מהתנהלותו.

הכלל המנחה העובר כחוט השני בפסיקה העניפה הוא שיש לעשות בעילה זו שימוש בזהירות יתרה ומתוך כבוד לעיקרון הפרדת הרשויות: "מכאן האחריות הכבדה המוטלת על בית המשפט, אשר חייב להבחין בין הפיתרון הנראה לו כרצוי לבין הפיתרון, שרשות סבירה עשויה לקבלו. לעתים קיימת חפיפה בין השניים, שכן הפיתרון הנראה לבית המשפט כרצוי הוא גם הפיתרון היחיד שרשות סבירה עשויה לקבל. אך לעתים קרובות אין זהות בין השניים, שכן הפיתרון הנראה לבית המשפט כרצוי הוא רק אחד הפתרונות, שרשות סבירה עשויה לקבלו. במקרה זה על בית המשפט לרסן עצמו, ועליו לאפשר לרשות המינהלית לבחור באופציה הנראית לה כראויה.." (עניין דפי זהב, שם).

...

על רקע האמור, ניכר כי אין זה ההליך המתאים להכריע בסוגיית הקלון, לא במפורש ולא במשתמע.

סוף דבר בהינתן עמדתי זו, איני מוצא לקבוע שהחלטת ראש הממשלה שלא להעביר את השר דרעי מתפקידו חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות.

בסיכומו של דבר, בהינתן אופי הפגם עליו עמדתי לעיל, לו דעתי הייתה נשמעת היינו מורים על דחיית העתירות בעיקרן.

בשונה מהפסיקה שעליה מבססת העותרת את טיעוניה, זכיית קבוצת העותרים לא נפסלה, אלא בוטלה מחמת אי-עמידה בתנאי המיכרז, ועל כן המשיבה נהגה כדין, עת יישמה את סעיף 12.1 כלשונו, ולא נפל בהחלטתה כל פגם, ודאי לא כזה היורד לשורש ההליך ומצדיק היתערבות שיפוטית.

כמו כן, ועדת המכרזים הסכימה בפועל לביטול הזכייה בעילה של פגם בהצעה, לבקשת הזוכה המקורי, אשר ביסס בקשתו בין היתר על תקנה 20(ד) לתקנות בשל שגגה חמורה שנפלה אצלה.

על כן נקבע כי "זכיית הזוכה המקורי במיכרז בוטלה בעקבות פגם שנפל בהצעתו. בהנתן קביעה זו אין תחולה לסעיף 12 לתנאי המיכרז, ועל כן המשיבה אינה נידרשת לעמוד בדרישות הקבועות בו כתנאי לזכייה במיכרז". כב' השופט י' עמית הוסיף, כי האנטרס להמנע מקיום מיכרז חדש הוא אמנם "שיקול חצוני אשר לא מכריע את הכף, אך יש בו כדי לחזק את המסקנה אליה הגעתי ואת התאמתה לנסיבות המיוחדות והחריגות של המקרה דנן". לעמדתו, תכליתו של סעיף 12 להוראות המיכרז אשר נועד למנוע תכסיסנות ותיאומים בין מציעים, לא היתקיימה באותו מקרה, ואילו ביטול המיכרז ועריכת מיכרז חדש, היו פוגעים בשויון בין המציעים משנודעו כבר ההצעות שהוגשו.

דעת המיעוט (כב' השופט ד' מינץ) סברה, כי אין זה מתקבל על הדעת להטיל על המשיבה אחריות לבחינת האינטרסים הכלכליים של מציעים, וכי "לא נפל פגם בהחלטת הועדה שהצדיק היתערבות בית המשפט, ולא היה מקום להורות על בטלות החלטתה מעיקרא. ... הרי שנסללה הדרך להחלת סעיף 12 לתנאי המיכרז, שעניינו אי-עמידה תנאי מיכרז מצד זוכה". ב"כ העותרת הפנה, בין היתר, לפסקי דין נוספים של בתי המשפט לעניינים מינהליים: עת"מ 34014-05-17 (נצ') פרץ נ' רשות מקרקעי ישראל (19.9.2017) – עניינו מיכרז הדומה למכרז נושא עתירה זו. ההצעה הגבוהה ביותר (3,785,555 ש"ח) נקבעה כהצעה הזוכה.

זאת ועוד, מנתונים שהציגה המשיבה בסעיפים 7-6 לכתב התשובה, עולה כי בכל המתחמים במיכרז ההצעה הזוכה הייתה גבוהה משמעותית מההצעה השנייה, ושתיהן היו גבוהות באופן משמעותי מהשומה, וכי בשני המתחמים האחרים, ההצעות הזוכות מומשו.

...

אכן, קיים פער של למעלה מ-9 מיליון בין הצעתה של קבוצת היוצקים לבין ההצעה השנייה במדרג, אולם בנסיבות העניין כאמור, אין לראותו כבלתי סביר באופן קיצוני, באופן העשוי לבסס את המסקנה הנטענת בדבר חוסר סבירות ההחלטה.

סבורני אפוא, כי לא נפל בהחלטת המשיבה להפעיל את סעיף 12.1.2 להוראות המכרז במלואו, פגם העשוי להצדיק התערבותו של בית המשפט לעניינים מנהליים; ולסברתי, היא אף הייתה מחויבת לעשות כן בנסיבות העניין.

לפיכך, נדחית העתירה.