שוויון תנאי עבודה בין עובדי קבלן ועובדים ישירים

רקע עובדתי המערערת, אזרחית אריתראה, הגישה תביעה נגד המשיבה וחברת דוד אל סדרנות ומשלוחים (ת.מ.) בע"מ (להלן: דוד אל) שעיקרה תשלומים בגין פיטורי המערערת בעת הריונה בנגוד להוראות חוק עבודת נשים התשי"ד-1954 וחוק שיויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988 בסכום כולל של 181,000 ₪; לתשלום בגין אי ביצוע הפרשות פנסיוניות בסך של 5,850 ₪; קרן הישתלמות בסך של 5,850 ₪ ; הפרישי שכר בסך של 2,300 ₪ ופצוי בגין אי מתן הודעה לעובד בסך של 3,000 ₪.

בכתב התביעה טוענת המערערת, לחובת המשיבה הן מכוח הוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה תשע"ב-2011 (להלן: החוק להגברת האכיפה) והן מכוח העסקה ישירה של עובדת חברת כוח אדם.

על פי קביעת הרשמת, המערערת לא הציגה ראשית ראיה שיש בה כדי לחייב את המשיבה בזכויותיה כעובדת מכוח זיקה ישירה להעסקתה, היא לא תמכה טענותיה בתצהיר ומנגד המשיבה צירפה את הסכם ההיתקשרות בינה לבין חברת דוד אל שממנה עולה לכאורה שמדובר בהתקשרות אותנטית בין מזמין שירותים לקבלן שירות.

לדבריה בכתב העירעור, ההחלטה התבססה על הטענה שלפיה לא הוכחו יחסי עבודה בין הצדדים כאשר טענתה של המערערת בפני כב' הרשמת הייתה כי יש לחייב את המשיבה בתשלום הכספים הנתבעים בכתב התביעה מכוח החוק להגברת האכיפה.

אשר ליתר הזכויות הנטענות – צודקת המשיבה בטענתה כי המערערת לא מילאה אחר הוראות סעיף 25(א)(3)(א) לחוק הגברת האכיפה המקימות את אחריות מזמין השרות בתנאי ש"העובד דרש מהקבלן, בכתב, למלא את החובה, ומסר למזמין השרות הודעה בכתב ולפיה מסר לקבלן את הדרישה האמורה .

...

הכרעה לאחר שעיינו בכתב הערעור ובתשובה, בכתבי הטענות בתיק העיקרי על נספחיהם ובהחלטת כב' הרשמת ולאחר שעיינו בטענות הצדדים, מצאנו כי דין הערעור להידחות.

בנסיבות אלה, משלא טענה המערערת לקיומם של "טעמים מיוחדים שירשמו" המצדיקים הימנעות מהפקדת ערובה, משלא הצביעה על יכולת פירעון ומשלא הציגה כל ראשית ראיה לתביעתה כנגד המשיבה, לא מצאנו כי נתקיימו נסיבות המצדיקות מתן פטור מאגרה ואין מקום להתערב בהחלטת כב' הרשמת אשר שקלה את הזכויות השונות וערכה איזון כנדרש בין זכויות הצדדים.

על יסוד כל האמור, הערעור נדחה.

בעוד שעיסוקה העקרי של המשיבה הוא בענף הבניה, הקבלן הוא אדם פרטי אשר כדברי המערערים "התיימר לנהל פרויקט בנייה רחב הקף מבלי יכולת להכניס לשטחו חומרי גלם ועובדים". חסמים משפטיים ונורמטיביים דחקו את הקבלן למעמד של קבלן כוח אדם באתר הבניה של המשיבה, והדבר מתבטא בעדותו, לפיה "אם הייתי יכול לעשות זאת לבד הייתי עובד ישירות מול משה"ב". תימוכין נוספים לטענה זו מוצאים המערערים בכך שהסכם קבלנות המשנה שנחתם בין המשיבים נוסח בשפה העברית ומשקף תרבות משפטית וארגונית ישראלית.

מעדויות המערערים עולה כי המערערים ידעו היטב מהם תנאי העסקתם בהתאם לדין החל באיזור ועבדו בתנאים אלה זמן רב. אשר לטענות הקבלן והיועץ המשפטי לממשלה, ראו את פירוט טענותיהם בפרקים הקודמים הרלוואנטיות גם לחלק זה. דיון והכרעה בהלכה מושרשת נקבע כי זהות המעסיק לא תקבע לפי האופן בו הגדירו הצדדים עצמם את מערכת היחסים, אלא תוך בחינה מהותית, אשר נועדה לאתר את מי שבינו לבין העובד קיימת "היתקשרות אותנטית ולגיטימית" של יחסי עבודה (ע"ע (ארצי) 24256-06-17 מנרב הנדסה ובניין בע"מ - GOITOM TWELDE (9.6.20), להלן: עניין מנרב; כן ראו למשל את ע"ע (ארצי) 16612-10-11 קטילי פדוא - מדינת ישראל (20.8.15); ע"ע (ארצי) 4995-06-11 מלי בירן - מדינת ישראל (14.6.17); ע"ע (ארצי) 36771-01-20 ד"ר איבראהים רביע - בית החולים המשפחה הקדושה (13.8.20), להלן: עניין רביע).

ההסכם כשלעצמו אמנם אינו מכריע (וכפי שהובהר עוד בעיניין הקבוץ הארצי - "ראיה זו אין בה כדי להכריע בשאלת אופי יחסי העבודה, לכל היותר עשוי החוזה לשמש ראיה בתוך מכלול הראיות"), אך על פניו יש בו כדי לתמוך בקביעה - שבית הדין האיזורי ביסס בעיקר על ראיות נוספות - שהקבלן לא התבקש לספק כוח אדם בלבד, ואף לא היה צנור טכני להעברת שכר, אלא קבלן ביניין מנוסה שלקח על עצמו באופן אמיתי מחויבות מקצועית כוללת לבניית הבניינים בפרויקט, על כל הכרוך בכך כמפורט בהסכם קבלנות המשנה.

גם בבג"ץ דינאמיקה דובר במעסיק פלסטינאי שעובדיו פלסטינאים, ונקבע כי בחינת מירב הזיקות מצדיקה שהדין שיחול יהיה דין המקום, בין היתר בשל מקום ביצוע העבודה וגם בשל העידר פגיעה בעיקרון השויון בין עובדים פלסטינאיים לישראלים המועסקים בצוותא ומבצעים אותה עבודה.

...

שוכנענו כי אין הצדקה להתערב בקביעתו של בית הדין האזורי, המבוססת גם על התרשמותו העובדתית, לפיה מעסיקם של המערערים הוא המשיב 2 (הקבלן).

באשר לרכיבי התביעה הנוספים, קבענו כי אין להתערב בקביעת בית הדין האזורי כי אלה לא הוכחו לפי הדין הירדני וכי אין להחיל בענייננו את חזקת שוויון הדינים, ומשכך דין התביעה ברכיבים אלה להידחות.

סוף דבר - הערעור והערעור שכנגד נדחים בזאת, ופסק דינו של בית הדין האזורי נותר על כנו.

בהתייחס לשאלה באיזה נסיבות יש לקבוע כי חוזה מסוים הוא חוזה הפסד, נפסק בעיניין עריית בת ים [ע"ע (ארצי) 7267-10-19 עריית בת ים – בר ש.י. ניהול ואחזקת מבנים בע"מ (4.3.2021)] כי נוכח העובדה שהסכם היתקשרות בין מזמין שירות לבין קבלן שירות עשוי להיות ארוך טווח, "בחינת קיומו של חוזה כחוזה הפסד צריכה להיות דינאמית לכל אורך תקופת ההיתקשרות, קרי הן במועד ההיתקשרות .. והן במשך ביצועו. ... מזמין שירות אינו יכול לצאת ידי חובתו בטענה כי החוזה במועד כריתתו לא היה הפסדי, וכעניין של מדיניות עליו לבחון ולהקפיד כי במשך כל תקופת ההיתקשרות לא הפך חוזה ההיתקשרות לכזה". עוד נפסק בעיניין עריית בת ים כי "הבחינה אם חוזה הוא הפסדי אם לאו צריכה להיות בהתאם למתודולוגיה הקבועה בחוק הגברת האכיפה, כשלעניין זה יש לקחת בחשבון את ערך השעה 'כולל תנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח חוק וצו הרחבה' (כאמור בסעיף 28(ב)(1) לחוק הגברת האכיפה) ולא את ערך השעה על פי חוק שכר מינימום". אשר לנטל ההוכחה נקבע כי נטל ההוכחה מוטל על העובד, במיוחד אם הטענה היא כי החוזה הפך לחוזה הפסד במהלך תקופת ההיתקשרות אם לא היה כזה בתחילתה, "ובידו להשתמש בכלים הדיוניים העומדים לרשותו לשם גילוי המידע הנידרש". הוכחת חוזה הפסד "מצריכה השוואת התמורה החוזית לקבלן אל מול התמורה הנורמאטיבית". כידוע, בנסיבות של העסקה בתבנית מורכבת עולה לא פעם מטעם עובד קבלן (בין אם מדובר בקבלן כוח אדם ובין אם מדובר בקבלן שירות) הטענה כי למרות הגדרתו הפורמלית כעובד הקבלן לאמיתו של דבר מעסיקו הוא המזמין (או בכינויו האחר - "המשתמש" או "המעסיק בפועל") או לכל הפחות המזמין הוא מעסיקו במשותף ביחד עם הקבלן.

זאת, כשם שנקבע בעבר שחקיקת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, ונקודת המוצא הכלולה בו לפיה קבלן כוח האדם הוא המעסיק, אינה שוללת את האפשרות להמשיך ולהכיר ב'משתמש' כמעסיק במקרים המתאימים (עניין צ'פקוב; עניין דיין; עניין קטילי), וכשם שסעיפי החוק המטילים אחריות ישירה לקיום מחויבויות מכוח חוקי המגן על המשתמש בעבודתו של עובד המועסק באמצעות קבלן כוח אדם - דוגמאת סעיף 2(א1) לחוק השויון - לא פורשו כהסדר שלילי ביחס לעובד המועסק באמצעות קבלן שירותים (עניין נאידורף).

...

לא מצאנו מקום לחרוג מהכלל ולהתערב בשיעור ההוצאות שפסק בית הדין האזורי.

סוף דבר: תכליתו של החוק להגברת האכיפה היא להבטיח כי זכויות העובדים המוקנות להם מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה יתממשו בפועל, וישולמו לכל העובדים, ללא קשר למתכונת העסקתם, תוך שנקבעו הסדרים ייחודיים לזכויות עובדי קבלן.

נוכח ההיקף של הערעורים שהגישה שופרסל, מצאנו לנכון לחייבה בתשלום הוצאות, תוך התחשבות בכך שהערעורים שהגישו העובדות נדחו.

לפנינו תביעה למתן סעד הצהרתי לאכיפת יחסי עבודה בין התובעים לבין מדינת ישראל (להלן: "המדינה") בהתאם לסעיף 12 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק העסקת עובדים").

החוק נועד למנוע מצב בו בשירות המדינה ישנם עובדי מדינה השווים יותר וזכאים לכל ההטבות הנילוות לעבודה בשירות המדינה, ובכלל זה גם לבטחון סוצאלי וליציבות בעבודה, בעוד תנאי העסקתם של עובדי הקבלן פחותים ומקופחים בהשוואה לאלו של עובדי המדינה.

לטענת התובעים, חוסר השויון האמור מיתקיים בעיניינם, במיוחד לאור העובדה כי עד לאחרונה עבדו עימם "כתף אל כתף" עובדי מדינה באותו תפקיד בדיוק.

נכון כי התובעים לא הצביעו על כל פגיעה ממשית שנגרמה להם כתוצאה מצורת ההעסקה, אך לא ניתן להגיד, על בסיס הראיות שהוצגו בפנינו, כי בין בית אקשטיין לבין התובעים לא היתקיים קשר אישי – בית אקשטיין קיבלה את התובעים לעבודה, הממונים הישירים של התובעים הנם עובדי בית אקשטיין ושכרם משולם להם על ידי בית אקשטיין.

...

על יסוד טענותיהם אלו, מבקשים התובעים סעד הצהרתי אשר יקבע כי מתקיימים יחסי עובד-מעסיק בינם לבין המדינה, וכן צו עשה המורה למדינה לקלוט את התובעים כעובדי מדינה בהעסקה ישירה.

יש לציין כי בית אקשטיין טענה כי יש לדחות את התביעה על הסף, וזאת בשל היעדר כימות (התובעים מבקשים סעד הצהרתי בלבד).

אשר על כן, לא מצאנו גם אנחנו שום טעם המצדיק התערבות בהחלטת הממשלה למיקור חוץ, במיוחד לאור קביעתנו כי מדובר במיקור שהינו אותנטי ולגיטימי.

הוצאות כאמור, מהטעמים שפירטנו לעיל, קבענו כי יש לדחות את התביעה במלואה.

סוף דבר התביעה נדחית.

המבקשת סירבה להצעה ובמקום זאת פנתה שוב להסתדרות, הפעם בכתב, בתחילת חודש ינואר 2022 וביקשה לנהל מולה משא ומתן ישיר בדבר תשלום שכר על ידי המעסיקים המיוצגים על ידה לעובדים שנעדרו מעבודתם במהלך מבצע "שומר החומות". כן פנתה לשרה והביעה היתנגדות להרחבת ההסכם שנחתם בין ההסתדרות למשיבה 2 בקשר לכך (מכתב מיום 25.1.22).

במאמר מוסגר יצוין כי על אף היעדרה של הגדרה לאירגון מעסיקים יציג ועל אף שאין למעשה מעמד כזה במשפט העבודה הקבוצי, ניתן למצוא שימוש במונח בפסיקה ובדברי חקיקה מסוימים (דוגמאת סעיף 39(ב) לחוק יישוב סיכסוכי עבודה, התשי"ז-1957; סעיף 50(א)(3) לחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959; סעיף 1 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995; סעיף 10א'(ב) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996; סעיף 19(א)(2) לחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב-2011; סעיף 4(ב)(6) לתקנות ארגון הפיקוח על העבודה (פעולה מונעת), התשס"א-2001; סעיף 3(ג) לחוק רכישת מפעלים בידי עובדיהם (מקרים מיוחדים), התשמ"ז-1987).

ראשית, כיוון שמערכת היחסים בין עובד למעסיק - ככלל ובהתאם לנקודת המוצא של משפט העבודה - אינה סימטרית (להרחבה ראו: ע"ע (ארצי) 15868-04-18 גבריאל כותה - עריית רעננה (7.4.21)), ובהתאם התכלית המרכזית של ההתארגנות באירגון עובדים היא גישור על פערי הכוחות בין העובד למעסיק, תוך מתן הכלים לאירגון העובדים לניהול משא ומתן קבוצי אפקטיבי והפעלת לחץ אירגוני על המעסיק לצורך הגעה להסכם קבוצי שיסדיר את תנאי העבודה ויגן על זכויות העובדים (עניין עריית תל אביב).

הדברים נכונים מכוח קל וחומר כאשר לוקחים בחשבון כי בבסיסו של משפט העבודה הישראלי עומדת האוטונומיה של הצדדים ליחסי העבודה הקבוציים (עב' (ארצי) 11/06 הסתדרות העובדים הלאומית - הממונה הראשי על יחסי העבודה (7.1.07)), ממנה נובעת "חשיבות אי ההתערבות בהסכמות המושגות בין הצדדים, כל עוד אכן מדובר בצדדים אותנטיים למערכת יחסים קיבוצית... ובכפוף לכך שההסכמות אינן עומדות בסתירה לחוק כלשהוא או לתקנת הציבור, כולל עיקרון השויון" (עניין היתאחדות התאגידים).

...

לענייננו די אם נציין כי לא ראינו בפניות ההסתדרות לשרה משום חוסר תום לב או פגיעה בזכות ההתארגנות של החברים במבקשת, נוכח כל האמור לעיל וכאשר הפנייה להרחבת ההסכמים מהווה המשך טבעי לחתימת הסכם קיבוצי כללי שנועד לחול על כלל המשק.

מעבר לכך אין בכוונתנו להרחיב בסוגיה זו. סיכום נוכח כל האמור לעיל, אנו קובעים כי לא הוכח שהחלטת ההסתדרות - להמשיך ולנהל משא ומתן בנושאים כלל-משקיים עם המשיבה 2 עמה היא מנהלת משאים ומתנים מסוג זה משך שנות דור, ולבקש את הרחבתם - היא מחוסרת תום לב, פוגעת בזכות ההתארגנות של המעסיקים וארגוני המעסיקים החברים במבקשת או מפרה זכות משפטית כלשהי של המבקשת.

סוף דבר - בקשת הצד נדחית.