לא מצאתי בתהליך קבלת ההחלטה לניתוח, בחירת הגישה לניתוח וביצוע הניתוח דבר שהיה יכול למנוע פגיעה זו. והנכות כפי שנקבעה נובעת מהניתוח שמטרתו היתה להציל את הגפה ואולי את חיי הנפגע ולא היה בהם אפילו שמץ של החלטה שגויה או רשלנות רפואית".
בחוות דעתו (ת/1) מתייחס פרופ' שטיין לרשומה הרפואית ובמיוחד לדו"ח הניתוח:
"הנזק לעצב הרדיאלי זוהה לפי הרישומים רק יומיים אחרי הניתוח. שלבי חשיפת הרקמות בדו"ח הניתוח אינם מפורטים כנדרש על ידי HENRY בספרו בפרק הדן בניתוח זה. האיזור עשיר כלי דם, עצבים ושרירים ונדרשת הקפדה מירבית בכל שלב של הניתוח כדי למנוע נזקים בלתי הפיכים – כפי שנראים כאן".
בחקירתו הנגדית הוא המשיך והסביר:
"מה שכתוב בדוח הניתוח שהזיזו את העצב בשלב החשיפה הכירורגית כשהתחילו את הניתוח. מה שאני כתבתי בת/1, שמאחר והחשיפה היא לא שלמה, לפי הנרי כנדרש, בשלב התפירה, כשהעצב כבר לא מבודד, יכול לקרות שהמחט עם התפר עוברת דרך העצב והגיד, ולכן יש לו שיתוק של העצב".
31.
בהסתמך על הכשל הראייתי מחד, ועל תשובותיו של ד"ר צינמן לעיל, כמו גם תשובותיו של ד"ר רינות שמדובר בסיבוך שלא ידוע כיצד היתרחש, מבקש ב"כ התובע לקבוע כי התקיימו היסודות המצדיקים את החלטת הרשלנות הסטטוטורית, על פי סעיף 38 לפקודת הנזיקין – נזק שניגרם על ידי "דבר מסוכן" בו השתמשו המנתחים, ואין צורך בקיומו של היסוד השלישי הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, דהיינו התרשמות השופט כי היתרחשות הארוע מתיישבת יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות סבירה.
...
בהסתמך על הכשל הראייתי מחד, ועל תשובותיו של ד"ר צינמן לעיל, כמו גם תשובותיו של ד"ר רינות שמדובר בסיבוך שלא ידוע כיצד התרחש, מבקש ב"כ התובע לקבוע כי היתקיימו היסודות המצדיקים את החלטת הרשלנות הסטאטוטורית, על פי סעיף 38 לפקודת הנזיקין – נזק שנגרם על ידי "דבר מסוכן" בו השתמשו המנתחים, ואין צורך בקיומו של היסוד השלישי הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, דהיינו היתרשמות השופט כי התרחשות האירוע מתיישבת יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות סבירה.
סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע כי:
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שארוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה-על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".
על מנת שנטל השכנוע יעבור לכתפי הנתבעים, על התובע להוכיח שלושה תנאים מצטברים:
כי לא ידע ולא יכול היה לדעת מה הנסיבות שגרמו לארוע בו נגרם לו הנזק ב. כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבעים היתה שליטה עליו ג.כי האירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעים נהגו באופן רשלני בבסיס עיקרון העברת הנטל עומדת ההנחה שבידי הנתבעים מצוי המידע הדרוש להכרעה בשאלת הרשלנות.
בענייננו – לא מתקיים התנאי השלישי – לאור העדויות ובמיוחד תשובות המומחה ד"ר צינמן כי מדובר בעצב רגיש ביותר שיכול להפגע מכל מגע או זעזוע בסביבתו ברי כי מדובר בסיבוך שיכול להגרם ללא כל רשלנות מצד המטפל ובמצב דברים זה אין לאמר כי הארוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהרופאים המנתחים נהגו באופן רשלני.
באשר לגובה הפצוי נפסק בענין שטנדל כי:
"הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, במקום שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, הוא נמוך יחסית. שכן, הוא ניתן אך בשל עוגמת הנפש שנגרמה למטופל, ועל יסוד אומדנא המתבססת על חומרת הפכיעה באוטונומיה בלבד".
ובענין דעקא נפסק כי:
"המדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיבי דומינאנטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של דבר, גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנא המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות הענין ועל היתרשמותו של בית המשפט. על בית המשפט לנקוט בהקשר זה גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סימלי. לצד זה. בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים".
53.
