המדינה הכחישה בכתב הגנתה את כל שיוחס לה וטענה כי הזיהום, ממנו סבל המערער שכנגד, לא נגרם כתוצאה מהניקור המותני שעבר בבית החולים אלא קשור בטיפול רפואי שקבל בבית החולים 'ברזילי' במחלתו (טרשת נפוצה), טפול הגורם לדיכוי המערכת החיסונית, ולחילופין אף אם נגרם הזיהום עקב אותה בדיקה שעבר בבית החולים, אזי מדובר בזיהום אטיפי נדיר ביותר שאינו ניתן למניעה.
כך הקביעה כי הזיהום נגרם כתוצאה מהתרשלות בבצוע הניקור המותני, דבר שלא נטען כלל על ידי המערער שכנגד, בין בחוות הדעת הרפואית מטעמו ובין בסיכומיו; הקביעה לפיה היה צריך ליידע את המערער שכנגד בדבר הסיכון לזיהום כתוצאה מהדיקור; ההמנעות מלקבוע מהו המועד בו החל מחדלה; הקביעה לפיה פרופ' דודקביץ קבע כי נגרם לחוליות נזק מאיחור במתן טפול אנטיביוטי, למרות שאין לכך בסיס בחוות דעתו של המומחה ובעדותו; ההתעלמות מנטל הראיה הראשוני להוכיח קשר סיבתי ו/או פגיעה בסכויי החלמה המוטל על המערער שכנגד כתובע, נטל אשר לא הורם; העברת נטל הראיה אליה להוכיח כי התרשלותה לא גרמה לנזק, זאת בטרם הוכח על ידי המערער שכנגד כתובע שבעת שחדלה את מחדלה (המועד בו היה עליה לאבחן את הזיהום) ניתן היה למנוע את הנזק.
לאמור לעיל השיבה ב"כ המערער שכנגד בהפניה לעיקרי הטיעון שהוגשו על ידה ולחוות דעתו של ד"ר לידור, תוך שאישרה כי המומחה לא "נוקב בתאריך מתי ניתן היה הכי מוקדם לתת טפול אנטיביוטי שהיה עוזר" אך יחד עם זאת "מדבר שהיה איחור באיבחון".
כך גם הפניתה לחקירתו של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט, פרופ' דודקביץ, בה היתייחס לטפול האנטיביוטי ככזה שהיה מסייע ומשפר את מצבו של המערער שכנגד.
...
20.2 כשנגד עיניי הלכה זו, כמו גם הפסיקה הנוהגת לפיה קביעת שיעור הנכות התפקודית, וכמוה גם הפגיעה בכושר ההשתכרות, הם מהנושאים המובהקים המסורים לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, נוכח התרשמותה הבלתי אמצעית מהניזוק וממכלול הראיות שבאו לפניה (ראו לשם הדוגמה: ע"א 7871/19 חורי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (22.5.2011)), היפה גם לעניין הערכתה את הפיצוי בראש הנזק של 'כאב וסבל', באתי לכלל דעה כי אין מקום להתערב בפסיקתו של בית משפט קמא.
בהינתן כל האמור לעיל, אציע לחבריי לקבל חלקית את ערעור המדינה באופן שתחוב רק ב- 75% מנזקו של המערער שכנגד כפי שנישום על ידי בית משפט קמא ולדחות את הערעור שכנגד.
יהודית שבח, שופטת, סג"נ
התוצאה
הערעור מתקבל חלקית, באופן בו המערערת תחוב רק ב- 75% מנזקו של המערער שכנגד כפי שנישום על ידי בית משפט קמא.