רשות ערעור על תיקון פסק בוררות לאחר אישורו

כאמור לעיל, בשנת 2004 נחתמו עם כהן הסכמי החכירה ובפברואר 2006 נחתם עימה הסכם הפיתוח, אלא שהמסדר היתנער מהסכמים אלו בהודעתו מיום 18.12.2007 והודיע על ביטולם, התפתחות שאילצה את כהן להיגרר להתדיינות משפטית ארוכת שנים עם המסדר שתחילתה בהליך בוררות שהתנהל בפני הבורר השופט בדימוס גלדשטיין, שהניב שני פסקי בוררות, הראשון, מיום 10.11.2011 בסוגיית החבות, והשני, מיום 24.09.2014 שתוקן ב 15.01.2015, בסוגיית גובה הפצוי.

המסדר הגיש בקשת רשות ערעור על החלטה זו שנדחתה ע"י בית המשפט העליון בהחלטתו מיום 14.03.2018 בה נקבע "כי קבוצת כהן רשאית לממש את זכות הסרוב הראשונה שהוענקה לה בהסכם הפיתוח ומכוחו לרכוש (חכירה) את המקרקעין" (כמובא בעמוד 68 רישא לפסק הבוררות).

לאחר אישור פסקי הבוררות וטרם הכרעת בית המשפט העליון בבקשת רשות העירעור לעיל, אף טרם רכשה כהן את המקרקעין באמצעות מימוש זכות הסרוב הראשון, ועת לא היה ידוע אם כהן קבלה או תקבל בסופו של דבר את הפצוי הכספי עליו הורה הבורר גלדשטיין, או תזכה לממש את רכישת המקרקעין, ולאחר שכהן מידרה את נסאר ממידע, הגיש נסאר תובענה כספית נגד כהן בה עתר למתן חשבונות; לחייב את כהן לשלם לו את העמלה המוסכמת בשיעור 35% בתוספת מע"מ מכל תשלום שקבוצת כהן קיבלה או תקבל מהמסדר, אף את הפצוי המוסכם, ולחלופין את דמי התווך בסך 2.5 מיליון דולר באם תוכר זכותה לרכוש את המקרקעין.

...

אין חולק כי בסופו של דבר, וכפי שקבעה הבוררת "ביום 18.4.2018 חתמה קבוצת כהן על הסכם חכירה חדש עם המסדר בהתאם לזכות הסרוב הראשונה (להלן: "הסכם החכירה החדש")" (עמוד 67 לפסק הבוררות).

לחילופין העלתה כהן טענת קיזוז לפיה ככל שהסכמי התווך 2006, 2008 לא יבוטלו, כי אז יש לדחות את תביעת נאסר משכבר קיבל את מלוא דמי התיווך המגיעים לו מכוח ההסכמים.

בע"א 5248/94 מדינת ישראל נ' קיבוץ עין גב, פ"ד נ(1) 284, 296-297, בוטל פסק בוררת עקב חריגה מסמכות בפסיקת סעד שלא נתבע, ונקבע: "לעניין החריגה מסמכות רואה אני להדגיש: אין לפנינו מקרה של טעות ביישומו של הדין ואף לא טעות בקביעת הסמכות, אלא - מקרה ברור של עשיית מעשה ללא סמכות כמשמעותו ברישה של סעיף 24(3) לחוק הבוררות; וזאת - על-ידי קיום דיון ופסיקת פיצויים בשל ראש נזק שזכרו לא בא בכתב התביעה ואשר ניסיונותיו של המשיב לשרבבו לזירת ההתדיינות במהלך הבוררות נתקלו בהתנגדות חד-משמעית של המערער... כמפורט לעיל, אין המדובר כאן בפסיקת פיצויים לתובע 'מעבר לעתירתו בכתב התביעה' כאמור, אלא בחיוב הנתבע בתשלום פיצויים בעבור ראש נזק שזכרו לא בא כלל בכתב התביעה; ובתור שכזה לא הוסמך הבורר בהסכם הבוררות לדון בו, ועל אחת כמה וכמה לפסוק פיצויים בגינו. עם כל הצער והטרחה שבדבר, במקום שנטען שהבורר חרג מסמכותו - ולו גם במשמעות הדווקנית המוצעת על-ידי המשנה לנשיא - אין מנוס מ'לבחון את כתב התביעה ואת כתב ההגנה ולנבור בחומר הראיות' כלשונו של המשנה לנשיא; ובמקום שנטען כי במהלך הדיון הוסמך הבורר, מכוחו של שינוי חזית, לדון בראש נזק נוסף, נראה כי לא תהיה ברירה אלא לבחון את חומר הראיות, והנטל להוכיח טענה כזו מוטל, מטבע הדברים, על טוענה". לעניין חריגה מסמכות אין הבדל בין חיוב בפיצוי בעבור ראש נזק שלא נתבע בכתב התביעה, לבין דחיית תביעה בהסתמך על טענה שלא זו בלבד שלא נטענה בכתב ההגנה, אלא נטען בו היפוכו של דבר.

התוצאה התוצאה היא שאני מורה על ביטול חלקי של פסק הבוררות, כך שפרק ז לפסק הבוררות החל מסעיף 29 (עמוד 69) וכלה בסעיף 33 (עמוד 86) – יבוטל, ותחתיו תבוא הקביעה לפיה זכאי נסאר לדמי התווך המוסכמים גם בהינתן רכישת זכויות החכירה על דרך מימוש זכות הסירוב הראשון.

לטענת אופק, ביום 9.11.16 (לאחר שכבר אושר פסק הבוררות) בדק רו"ח מטעמה את פסק הבוררות והתברר כי הבורר הכליל בחישוביו את סכום התביעה דנן – 766,317 ₪ (723,000 ₪ בצרוף ריבית והצמדה מיום הקזוז), למרות שהוסכם כי הבורר ידון רק בתביעה שהוגשה בת"א 31055-12-12 וזאת מבלי שהבורר דן בסכום זה. נטען כי חרף העובדה שסכום זה לא נתבע ע"י אופק במסגרת ת"א 31055-12-12 ולמרות שסכום זה קוזז מהחשבונות ששלחה אופק לשירותי בריאות כללית טרם הגשת התביעה בת"א 31055-12-12 ועל אף ששירותי בריאות כללית הודתה בכך מפורשות בכתב הגנתה ובא כוח אופק ציין זאת ברורות במכתביו, הבורר קיזז סך של 723,000 ₪ מסכום התביעה.

ה) התביעה דנן דומה עד כדי זהה לבקשה לתיקון טעות בפסק הבוררות שהגישה אופק לכב' הבורר לאחר מתן פסק הבוררות.

ד) בימ"ש קמא לא דן ולא היתייחס לכך שכתב התביעה הנו למעשה ערעור על החלטת הבורר שדחה בקשה זהה לכתב התביעה בנוגע לסכום התביעה שהוגשה ע"י אופק לבורר לאחר מתן פסק הבוררות.

לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה לפיה יש ליתן רשות לערער ,לידון בבקשת רשות ערעור כבערעור ולקבל את העירעור במובן זה שהחלטת בימ"ש קמא מיום 13.2.19 תבוטל בנוגע לטענת מעשה בית דין, ובימ"ש קמא ידון ויכריע בטענת מעשה בית דין כטענת סף. דחיית הדיון בהשגה על החלטת ביניים זו לשלב העירעור על פסק הדין בנוגע לשאלת מעשה בית דין, עלולה להביא לקיומו של הליך מיותר או שגוי, ולפיכך מצאתי לנכון ליתן רשות לערער ולהדרש לעניין כבר עתה (ראה: רע"א 7913/14 תרכובת ברום בע"מ נ' חצב, פסקה 7 לפסק דינו של כב' הש' זילברטל (8.2.15)).

...

לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה לפיה יש ליתן רשות לערער ,לדון בבקשת רשות ערעור כבערעור ולקבל את הערעור במובן זה שהחלטת בימ"ש קמא מיום 13.2.19 תבוטל בנוגע לטענת מעשה בית דין, ובימ"ש קמא ידון ויכריע בטענת מעשה בית דין כטענת סף. דחיית הדיון בהשגה על החלטת ביניים זו לשלב הערעור על פסק הדין בנוגע לשאלת מעשה בית דין, עלולה להביא לקיומו של הליך מיותר או שגוי, ולפיכך מצאתי לנכון ליתן רשות לערער ולהידרש לעניין כבר עתה (ראה: רע"א 7913/14 תרכובת ברום בע"מ נ' חצב, פסקה 7 לפסק דינו של כב' הש' זילברטל (8.2.15)).

גם אני סבורה כי אין מקום לקבוע כבר בשלב זה, כי לא קיימת עילת תביעה אפשרית (בהנחה שהעובדות בכתב התביעה יוכחו בסופו של יום) באופן המצדיק סילוק על הסף מחמת העדר עילת תביעה כבר בשלב מקדמי זה. לסיכום: לאור האמור לעיל, דין בקשת רשות הערעור להתקבל ודין הערעור להתקבל במובן זה שבימ"ש קמא ידון ויכריע בשאלת מעשה בית דין כטענת סף. לא מצאתי לנכון לחייב המשיבה בהוצאות הבר"ע הואיל ובשלב הנוכחי אין לדעת מה תהיה תוצאת בקשת הסילוק.

תמצית טענות המבקש בקשת רשות העירעור מעוררת שאלה משפטית מובהקת בנוגע לתחולת סעיף 22(א)(1) לחוק הבוררות, בכל הנוגע לסמכות הבורר לתקן את פסק הבוררות לאחר שאושר על ידי בית משפט, וזו מצדיקה מתן רשות ערעור.

מושכלות ראשונים הם כי בורר אינו מוסמך לתקן פסק בוררות לאחר שזה אושר על ידי בית המשפט, שהרי לאחר שפסק הבוררות אושר על ידי בית המשפט הוא הופך לפסק דין לכל דבר ועניין, וברי כי אין לבורר סמכות לשנות או לתקן פסק דין, כדברי כב' השופט דנציגר בעיניין גילבוע :" ..הטעם לכך הוא שלאחר שפסק הבוררות אושר בידי בית המשפט המוסמך פסק הבוררות משנה מטיבו והופך לפסק דין לכל דבר ועניין...וכיוון שכך אין בידי הבורר פררוגטיבה לשנות מתוכנו ". ברע"א 8913/10 סופר אכונומיק 1999 נ' עריית באקה ג'ת (16.1.2011) (להלן: "סופר אכונומיק"), אף נפסק כי גם בית המשפט אינו מוסמך לתקן פסק בוררות לאחר שאושר: "על תקונו של פסק בוררות חולשות הוראות חוק הבוררות, על תכליתו הייחודית, ואלה אינן מקנות לבית המשפט סמכות לתקן פסק בוררות לאחר שאושר". הראציונאל העומד ביסוד הכלל האמור הוא עיקרון "גמר המלאכה" (רע"א 9085/00 שטרית נ' אחים שרבט חברה לבנין בע"מ פ"ד נז (5)462 (2003)).

...

דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, סבורה אני כי דין הבקשה להידחות אף מבלי להידרש לתגובת המשיבים.

לפיכך, דין הבקשה לרשות ערעור להידחות.

ביום 6.9.2018, הגישו נוי ואח' תביעה בסך של 4,950,000 ₪, נגד ברעם ואח' (ת.א.(מחוזי מרכז) 10783-09-18), בה נטען, בין היתר, כי הסכם מכר הפעילות הופר על ידי ברעם ואח' בכך שהתמורה ששולמה לכאורה על ידי חברת בר-נוי לחברת נוי הועברה בחזרה מחברת נוי לחברת בר- נוי, ללא ידיעת נוי וכי ברעם פעל לריקון חשבון הבנק של חברת נוי, תוך הפרת ההסכמים והפרת חובותיו כנושא משרה בחברת נוי ותוך קפוח זכויותיו של נוי.

ומן הכלל אל הפרט: לאחר שעיינתי בנימוקי בקשת הרשות לערער, ומכוח סמכותי על פי תקנה 406 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984, ראיתי לדחותה אף בלא צורך בקבלת תשובה שכן איני סבורה שיש בידי המבקשים להצביע על "טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין", המצדיקה מתן רשות ערעור על פסק הבוררות - ואפרט נימוקי בקצרה.

בהחלטה בבקשה לתיקון פסק הבוררות, הבוררת ציינה כי "נסיבות המקרה הנידון, מצדיקות לדעתי הסתפקות בהצמדת הסכומים הנפסקים בלבד ללא פסיקת ריבית. החלטה זו מאזנת בעיני בין שימור הערך הכספי של הסכומים הנפסקים לבין מתן משקל להתנהלות הצדדים במשך השנים...". גם אם אתעלם מהרחבת ההנמקה במסגרת ההחלטה בבקשה לתיקון פסק הבוררות, הרי בהיתחשב בכך שהסמכות לפסוק ריבית היא סמכות שבשיקול דעת, אין בהחלטה לפסוק הפרישי הצמדה בלבד משום "טעות יסודית בישום הדין". גם בטענות בדבר אי פסיקת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד לזכות גב' נוי וחברת ד.ש.י.א, שהן חלק מיחידי נוי ואח', ואשר התביעה נגדן נדחתה, אין כדי להצדיק מתן רשות ערעור על פסק הבוררות.

...

ומן הכלל אל הפרט: לאחר שעיינתי בנימוקי בקשת הרשות לערער, ומכוח סמכותי על פי תקנה 406 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984, ראיתי לדחותה אף בלא צורך בקבלת תשובה שכן איני סבורה שיש בידי המבקשים להצביע על "טעות יסודית ביישום הדין אשר יש בה כדי לגרום לעיוות דין", המצדיקה מתן רשות ערעור על פסק הבוררות - ואפרט נימוקי בקצרה.

דיון והכרעה: לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את פסק הבורר ואת פסק דינו של בימ"ש קמא הגעתי למסקנה כי יש לדחות את בקשת רשות העירעור.

על כן, גם טענה זו נטענה בחוסר תום לב. לכן אין מקום להתערב בפסק הדין גם לעניין זה. לאור האמור, אינני סבור כי יש מקום ליתן רשות ערעור על פסק דינו של בימ"ש קמא ולהתערב בקביעותיו העובדתיות והמשפטיות, כאשר אישר את פסק הבוררות, לרבות התיקון לפסק הבוררות, ונתן להם תוקף של פסק דין.

...

דיון והכרעה: לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את פסק הבורר ואת פסק דינו של בימ"ש קמא הגעתי למסקנה כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור.

לאור האמור, סבורני כי מדובר בפסק דין העולה בקנה אחד עם האינטרס הציבורי להגן על מוסד הבוררות ולא להכשילו או לגרוע מתכליתו ומיעדיו כמנגנון חלופי יעיל לפתרון סכסוכים [ראו: רע"א 2723/14 הנ"ל; רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ ואח', פ"ד נח(2) 634 (2004)].

על כן, הבקשה למתן רשות הערעור נדחית.