רישיון עסק לקניון חברת ניהול נדרשת

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 20607-04-11 ליברמן נ' מוזס כפר סבא בע"מ ואח' לפני כב' השופט פרופ' עופר גרוסקופף המבקש: סרג'יו מיכאל ליברמן ע"י בא כוחו עו"ד דן אשכנזי המשיבות: המשיבה הפורמלית: 1. מוזס כפר סבא בע"מ 2. אמות השקעות בע"מ 3. איילות השקעות בנכסים (כפר סבא) 1992 בע"מ 4. איילות השקעות בנכסים (רחובות מערב) 1992 בע"מ 5. החברה לניהול קניון ערים בע"מ ע"י באי כוחן עו"ד אורית מלכא ועו"ד אריק קופמן 6. עריית כפר סבא ע"י בא כוחה עו"ד גילי שמואלי פסק דין

העידר תשתית ראייתית מינימלית לביסוס טענות המבקש לביסוס הטענות שהעלה המבקש בדבר המפגע הסביבתי שיוצרת מסעדת מוזס הובאו על ידו חמישה תצהירים, כולם שלו עצמו, אליהם צורפו המוצגים הבאים: א. תמונות שונות שצולמו בקניון; ב. התכתבות בין המבקש לבין מנהלת מחלקת רשוי עסקים בערייה; החלטה של המפקחת על רישום מקרקעין; ד. פרוטוקול דיון בעירעור על החלטת המפקחת על רישום מקרקעין (עש"א 55380-06-13); ה. דו"ח סיור בקניון ערים של ד"ר דורון פינקל, מרכז בכיר איכות מטעם המשרד להגנת הסביבה מיום 23.2.2012 (להלן: "דו"ח פינקל").

ויובהר, על מנת להוכיח קיומו של מפגע סביבתי אין די להוכיח כי בית העסק מפר הוראת חיקוק (בעניינינו אין מחלוקת שמסעדת מוזס פעלה ופועלת ללא רישיון עסק), אלא נידרש להוכיח כי בנוסף לכך העסק גורם ל"ריח חזק או בלתי סביר" המפריע או עשוי להפריע לאדם, או ל"זהום אויר", כהגדרתו בחוק אויר נקי.

השילוב שבין האנטרס הפרטני של המבקש (רכוז המסעדות בחלקו הצפוני של קניון ערים) וניגוד האינטרסים הפוטנציאלי בו מצוי כיום בא הכוח המייצג (בשל היותו בא כוחם של דיירי ביניין 6) מביא לכך שלא ניתן לומר כי "קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב". מכאן שגם דרישת סעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות איננה מתקיימת.

...

דינה של בקשת אישור זו להידחות הן מאחר שלא הונחה לפני בית המשפט תשתית ראייתית מספיקה לביסוס טענת קיומו של מפגע סביבתי, הן מאחר שקיים חשש כבד כי עניינם של כלל חברי הקבוצה לא ייוצג באופן הולם ובתום לב. להלן פירוט הדברים.

המסקנה המתבקשת היא שהמשיבות כפרו בכך שמסעדת מוזס גורמת לריח חזק או בלתי סביר, ובוודאי לזיהום אוויר, וכי לא ניתן לראות בהודאתם כי ריח קל וסביר נוצר בשעות פעילות המסעדה משום בסיס ראייתי לטענת המבקש כי מסעדת מוזס יוצרת מפגע ריח או זיהום אוויר.

הניתוח לעיל מבהיר מדוע יש לקבל את בקשת המשיבות למחיקת סעיפים 17 – 18 לסיכומי התשובה מטעם המבקש.

סוף דבר משנמצא כי בקשת האישור אינה עומדת לא בתנאי של הנחת תשתית ראייתית מינימאלית, ולא בדרישות לעניין הוכחת ייצוג הולם בתום לב של עניין כלל חברי הקבוצה, אין מנוס מדחיית התובענה.

לפיכך הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית, והתביעה האישית של המבקש נדחית.

לטענת הנאשמים נדרשו להם חודשים רבים לקבל אישור שירותי כבאות והצלה, שכן היו תלויים בצדדים שלישיים (קבלת אישור ביקורת בטיחות אש ואישור תקינות מערכת הספרינקלרים בקניון, שניתן רק ביום 7.9.17 מחברת ניהול הקניון) - אולם ברי כי דרישות אלו הן חלק ממטרות חוק רע"ס. כך גם לגבי עמידה בדרישות התברואה, שכללו קיום מתקנים סניטריים לחיטוי כלים ולאוורור העסק ודרישה לחדר שירותים בתוך העסק.

פירסום מדיניות אכיפה של דיני רשוי עסקים בבאר שבע והשלכותיה לטענת ההגנה מן הצדק לא מצאתי טעם לקבוע ממצאים במחלוקת שבין ב"כ הצדדים בשאלה אם המאשימה פירסמה מדיניות האכיפה של דיני רשוי עסקים בבאר שבע ואם קיימת חובה בדין לפרסמה, שכן גם אליבא דנאשמים - המאשימה פירסמה מידע בנושא פקוח ואכיפת החוק, ממנו עולה כי ניהול עסק ללא רישיון יועבר להמשך טפול במחלקה המשפטית אם יתברר, לאחר מספר ביקורות, שהעסק לא עמד בדרישות החוק ולא קידם די הצורך הליכי הרשוי.

...

אחריות הנאשמים כנושאי משרה ראשית, מקובלת עלי טענת ב"כ המאשימה כי הכרעה בסוגיה זו צריכה להתקבל רק לאחר שמיעת הראיות וקביעת ממצאים עובדתיים.

עסקינן בשאלה עובדתית, שדינה להתברר לאחר שמיעת הראיות בתיק וקביעת ממצאים עובדתיים בשאלת מהות תפקיד כל אחד מהנאשמים, אם מהות זו עונה על ההגדרות שבסעיפים 14 ו-15 ל-חוק רע"ס והאם די בפעולות שעשה נאשם 2 כדי לפטור אותו מאחריות בהתאם לסעיף 15 ל-חוק רע"ס. הגנה מן הצדק - המסגרת הנורמטיבית טענת הגנה מן הצדק הוכרה בפסיקה, ובהמשך עוגנה בסעיף 149(10) ל-חסד"פ לפיו "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". המבחנים להחלת דוקטרינת הגנה מן הצדק נקבעו עוד ב-ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2), 221, 370 (להלן: הלכת יפת) (ההדגשות לא במקור - זד"ל): "המבחן הקובע... הוא מבחן ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות. היינו התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם... המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי, כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר ואין להעלותה כדבר שבשגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם שמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה". בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ' פ"ד נט(6), 776 (להלן: הלכת בורוביץ) שב בית המשפט על ההלכה לפיה טענת ההגנה מן הצדק תתקבל רק במקרים נדירים, אך ריכך מעט את הלכת יפת וקבע, כי ניתן יהיה להעלות טענה זו גם במקרים בהם התנהלות התביעה הייתה רשלנית, באופן שלא עולה כדי התנהגות שערורייתית (ההדגשות לא במקור - זד"ל) - "... ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק, מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבית הפגיעה בזכויותיו, עם זאת, אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל עיקר, אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר". יש לדחות טענת הנאשמים, כי לא ניתנה להם הזדמנות להישמע עובר להגשת כתב האישום נגדם לרשות החוקרת עומדת הזכות ואף החובה לחקור ולגבות גרסת חשודים עובר להגשת כתב אישום נגדם, בין היתר על מנת לבחון אם יש בפי החשודים הסבר שבכוחו למנוע הגשת כתב אישום.

מקובלת עלי טענת המאשימה, כי שלב זה הוא לא השלב המתאים לבחינת טענות נאשמים 2 ו-3, ובכלל זה הטענה כי אין חובה להוכיח נזק קונקרטי העלול להיגרם להם כתוצאה מהרשעתם (בשל אי עריכת הסדר מותנה עימם) והטענה כי בהינתן התפקידים הבכירים שהם ממלאים ועשייתם הציבורית הענפה, כמפורט בסעיפים 50-70 לטענותיהם, הרשעה תוביל לפגיעה קונקרטית בהם.

סוף דבר כאמור לעיל, מצאתי כי שאלת אחריות הנאשמים דינה להתברר לאחר שמיעת הראיות בתיק וקביעת ממצאים עובדתיים בשאלת מהות תפקיד כל אחד מהנאשמים, אם מהות זו עונה על ההגדרות שבסעיפים 14 ו-15 ל-חוק רע"ס והאם די בפעולות שעשה נאשם 2 כדי לפטור אותו מאחריות בהתאם לסעיף 15 ל-חוק רע"ס. לא מצאתי שנפגעה זכות הנאשמים להליך הוגן, שכן נתנה להם הזדמנות לשטוח טענותיהם עובר להגשת כתב האישום נגדם.

משכך, מצאתי כי דין הטענות המקדמיות - להידחות.

בהחלטה מיום 2.12.18 נדחתה בלא צורך בתגובה העתירה לגילוי מסמכים הקשורים לרישיון העסק של התובעת, ונקבע שעל התובעת להתייחס ליתר דרישות הנתבעות (בעיקר דרישות המתייחסות ליחסי התובעת עם חברת מפרשים, ליחסי התובעת עם שוכרת הנכס הקודמת לתובעת, ולמסמכים מהנהלת החשבונות של התובעת).

בכתב התביעה נטען כי ברכישת הקניון ניכנסו הנתבעות בנעלי חברת מפרשים ביחסיה מול שוכרי הנכסים בקניון (למשל בסעיף 32 בכתב התביעה) בעוד בכתב ההגנה נטען שמעת רכישת הקניון נדרשה לנתבעות ארכה ללימוד מערכת היחסים מול השוכרים הרבים (למשל בסעיף 26 בכתב ההגנה) ובמהלך לימוד זה הובהר לנתבעות שאין לתובעת הסכם שכירות בתוקף (למשל בסעיף 27 בכתב ההגנה).

...

התובעת טוענת שגילתה את טיוטת הסכם השכירות והעבירה זה מכבר לנתבעות תכתובת נוספת שמצאה ועל כן התייתר הצורך לדון בדרישה זו. כמו ביחס לטענה דומה של הנתבעות, נוכח הצהרת התובעת שאין כאלו מסמכים בידיה זולת אלו שהועברו, בהיעדר ולו רמז לאפשרות שהתובעת מסתירה מסמכים שכאלו, די בהצהרת התובעת והבקשה בעניין זה – נדחית.

ממילא שלטענת התובעת אין בחזקתה מסמכים נוספים זולת הסכם רכישת הפעילות שהועבר, ודרישה זו – נדחית.

לגרסת התובעות, לאחר שהתובעת העבירה לעיונן את דמי הפדיון לשנת 2017 ולאחר שעיינו בסיכומי התובעת במסגרת הליכי הבקשה לסעדים זמניים, התברר להן כי קיימת סתירה בין גובה דמי הפדיון שהציגה בפניהן התובעת לטענות שהעלתה התובעת במסגרת הבקשה לסעדים זמניים.

האם המרכז המסחרי אותו בנתה העותרת בכפר סבא, ברח' אנגל 80-82 והמכונה B CENTER(להלן – המרכז המסחרי) הנו "קניון" הטעון רשוי על פי חוק רשוי עסקים תשכ"ח – 1968 לפי פריט 6.8א לצוו רשוי עסקים (עסקים טעוני רשוי) תשע"ג – 2013 (להלן – החוק ו- הצוו או צו רשוי עסקים בהתאמה), זו השאלה עליה אני נידרשת להשיב בעתירה זו. העובדות והמחלוקת: המרכז המסחרי ניבנה על גוש 7621 חלקה 496 (בחלקה) מיגרש 2047 (להלן – המקרקעין).

ביום 21.9.11 ניתן לעותרת היתר בניה לבנית "מבנה המשלב מסחר ומשרדים כולל מרתף מסחר ומרתף חניה". ביום 15.2.16 קיבלה העותרת מכתב ממחלקת רשוי עסקים של המשיבה 1 (להלן – העיריה) ובו נאמר כי היא מנהלת במקרקעין, ללא רישיון עסק, עסק של "קניון" הטעון רשוי על פי פריט 6.8א לצוו רשוי עסקים.

בעניינינו רלוואנטית החלופה הראשונה בסעיף 6.8א כיוון שקיימת חברת ניהול המנהלת את הקניון ואת השטחים המשותפים.

...

לטענת העותרת "בהתאם לחוק ההנמקות, בסעיף 2א, כל בקשה שנדחית על ידי הרשות הציבורית מחויבת בנימוק והסבר למבקש" (סעיף 104 לעתירה).

הרשות התריעה במכתבה מיום 15.2.16 בפני העותרת כי היא אינה מקיימת את הוראות החוק, זאת ותו לא. סוף דבר העתירה נדחית.

העותרת תשלם למשיבים את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 25,000 ₪, באופן שמחצית תשולם למשיבה 1 ומחצית למשיבה 2.

לאחר שהוצגו דרישות הכבאות וקשיי היישום, הודיעה גב' פלינר, כי "אם תוך 60 יום לא יוסדר אישור כיבוי אש למבנה ולכל עסק, אני אאלץ להזמין לתישאול את כל בעלי העסקים בקניון, ומחייבת הוצאת רשיון ע"פ צו רשוי עסקים פריט 6.8ב' עסק בקניון שאין בו חברת ניהול, שאינו טעון רשוי לפי פרט אחר בתוספת זו." דרישות של רשות הכבאות, שנשלחו לחלק מהעסקים הפועלים בקנדי סנטר ב-25.1.2016 (לפני הישיבה, שהתקיימה אצל גב' פלינר לעיל).

...

לאחר הגשת הסיכומים, התקיים דין ודברים בבקשת העותרים לגלות מסמך של משטרת ישראל, ובסופו של דבר ועל אף התנגדותה העקרונית, הגישה המשיבה מספר מסמכים, ובהם המסמכים המבוקשים.

בית המשפט בחן את ההגדרה של 'קניון' בצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי), התשנ"ה-1995, שהיה בתוקף אז, שזה היה לשונה: "קניון הכולל 10 בתי עסק לפחות או ששטחו הכולל 1,000 מ"ר לפחות; לענין זה, 'בתי עסק' – למעט משרדים." בית המשפט זיכה את הנאשמים שם, משום שההגדרה של 'קניון' היתה עמומה, והוסיף, כי "מן הראוי שמחוקק המשנה יגדיר בצורה ברורה יותר את המונח 'קניון' תוך הבהרה מה מייחד קניון ממרכזים מסחריים אחרים." כפי שראינו לעיל, בצו רישוי עסקים דהיום, שונתה ההגדרה, ובמקום המילה "קניון" באו המילים "מרכז קניות במבנה מקורה וסגור מכל צדדיו, שיש בו כניסה משותפת אחת לפחות". שינוי זה תומך במסקנה, שהוספת תנאי המבנה נועדה להבהיר "מה מייחד קניון ממרכזים מסחריים אחרים", במובן זה שלא כל מרכז מסחרי יסווג כ'קניון'.

בנסיבות אלו, החלטת המשיבה בדבר סיווג מבנה קנדי סנטר כ'קניון' כהגדרתו בצו רישוי עסקים, אינה יכולה לעמוד, ועל כן אני מורה על בטלותה.