ראיית ה DNA בשיטת המשפט הישראלי

בהמשך, ציין השופט מ' חשין, בפיסקה 26 לפסק דינו, כי בתי המשפט בישראל רואים בהתאמה שבין דגימות ה-DNA, מירמה הסתברותית מסוימת ומעלה, משום ראיה מכרעת באשר לזהות הקיימת בין הגורם, אשר לו שייכת דגימת ה-DNA שנמצאה בזירת העבירה, לבין הנאשם, שדגימת ה-DNA שלו נבדקה ונמצאה תואמת.

משקלה הראייתי של ראיית ה-DNA, ועצם האפשרות להרשיע את הנאשם על-פיה יוכרעו, כפי שנעשה לגבי כל ראיה נסיבתית אחרת, לאחר שבית המשפט נתן את דעתו לאפשרות קיומו של הסבר מניח את הדעת לנוכחותו של הנאשם בזירת העבירה או לקיומה של גרסה מזכה, אשר יש בה בכדי לטעת ספק סביר, בדבר אשמתו של הנאשם (עניין אלמליח, בפיסקה 34; עניין והבה, בפיסקה 82 לפסק דיני, עניין סוילם, בפיסקה 83).

בעיניין אלמליח נקבע, כי בנסיבות מסוימות ניתן להרשיע נאשם על יסוד ראיית DNA כראיה יחידה, ובלשונה של השופטת ע' ארבל: "להשקפתי, ניתן בנסיבות מסוימות להרשיע נאשם על יסוד ראיית דנ"א הניצבת לבדה. אף לטעמי, יש לגזור לעניין זה גזירה שווה מההלכה הנוהגת בשיטתנו באשר לראיה של טביעת אצבע (בכפוף לאמור להלן). זו מורה כי ניתן לבסס הרשעה בפלילים על טביעת אצבע כראיה יחידה ובילבד שאין בראיות שבאו בפני בית המשפט הסבר 'תמים' להימצאותה של הטביעה, במידה המקימה ספק סביר באשמתו של הנאשם..." (שם, בפיסקה 27).

...

לטענת המערער, ניתן לחייבו בתשלום פיצויים בסכום מירבי של 258,000 ₪ בלבד ולא בכפל סכום זה. כפי שיובהר להלן, הנני סבור כי דין הערעור, לעניין סכום הפיצויים, להתקבל.

אשר להודעת המשיבה, מיום 25.7.2016, לפיה היא הגישה בקשה לקיום דיון נוסף בעניין טווק, אומר, כי כל עוד בקשה זו לא נדונה ולא הוכרעה, הרי שדעת הרוב שנקבעה בעניין טווק היא, לטעמי, הלכה מחייבת, ובנסיבות אלו, אין מנוס אלא להעמיד סכום פיצויים על סכום מירבי של 258,000 ₪, שיחולק שווה בשווה בין הוריה של המנוחה.

סוף דבר על יסוד הנימוקים שפורטו לעיל אמליץ לחבריי לדחות את ערעורו של המערער על הכרעת הדין, ולקבל את ערעורו על גזר הדין, לעניין סכום הפיצויים, כמפורט לעיל.

בית המשפט העליון השיב בחיוב על שאלות אלה, בהתייחס לסייג לאחריות בנזיקין באיזור עימות [לפי סעיף 5ג בחוק הנזיקים], באומרו: "אכן, דיני הנזיקין הרגילים לא נועדו להיתמודד עם מעשי נזק אשר נגרמו במהלך פעולות מלחמתיות של כוחות הבטחון מחוץ לישראל במסגרתו של עימות מזוין. שלילת האחריות בנזיקין במצבים של 'פעולה מלחמתית' מקובלת גם בשיטות משפט אחרות (...). הסדר שמטרתו להתאים את דיני הנזיקין לתנאים המיוחדים השוררים בעת פעילות מלחמתית של כוחות הבטחון הנו הסדר שנועד לתכלית ראויה" [עניין עדאלה, פסקה 33].

כב' השופט (כתוארו אז) מלצר, ב-דנ"א דיראני [פסקה 10 בפסק דינו], וכב' השופט (כתוארו אז) רובינשטיין [שם, פסקה יג בפסק דינו], צטטו בהסכמה מובאה מפסק דין של בית המשפט האמריקאי הפדראלי לערעורים של ה-Circuit התשיעי, בעיניין חמאד [Hamad v. Gates, 732 F.3d 990], מיום 7.10.2013, המדגישה את סמכותו של המחוקק להסדיר היבטים משפטיים של עינייני חוץ ובטחון של המדינה, שלגביהם מצוה בית המשפט על ריסון מירבי של ביקורתו השיפוטית.

J. Law & Psychiatry (2004) 265-279; דורון מנשה, רביע עאסי, "טעות בזיהוי חזותי של חשודים: הזמנה למחקר ורפורמה", משפטים לה (תשס"ה) 205-329; דורון מנשה, "שיקול דעת עובדתי, חופש הוכחה ותזות בדבר מקצועיות השפיטה", הפרקליט מג(א-ב) (תשנ"ז) 83, 105-100; ינון היימן, "פסיכולוגיה משפטית: החשיבה המטא-קוגניטיבית של עדי-ראייה והשפעתן על תהליכי קבלתן של החלטות שיפוטיות", מאזני משפט י' תשע"ה-2015].

...

בהתאם לכך, תביעת הנזיקין של התובע, נתין אויב מחבל עזה שבשליטת חמאס, תושב שטח שהממשלה הכריזה עליו כעל "שטח אויב" לפי סעיף 5ב(א)(1) בחוק הנזיקים – נדחית בזה על הסף.

לאור המקובץ הגעתי למסקנה כי אין מקום להיעתר לסעד הקיצוני שמבקש התובע, של פסילת דבר חקיקה ראשית של הכנסת כבלתי חוקתי.

התביעה נדחית.

בע"פ 149/12 אלמליח נ' מדינת ישראל (24.9.2012) (להלן: עניין אלמליח), נקבע, כי בנסיבות מסוימות ניתן להרשיע נאשם על יסוד ראיית דנ"א כראיה יחידה, ובלשונה של השופטת ע' ארבל: "להשקפתי, ניתן בנסיבות מסוימות להרשיע נאשם על יסוד ראיית דנ"א הניצבת לבדה. אף לטעמי, יש לגזור לעניין זה גזירה שווה מההלכה הנוהגת בשיטתנו באשר לראיה של טביעת אצבע (בכפוף לאמור להלן). זו מורה כי ניתן לבסס הרשעה בפלילים על טביעת אצבע כראיה יחידה ובילבד שאין בראיות שבאו בפני בית המשפט הסבר 'תמים' להימצאותה של הטביעה, במידה המקימה ספק סביר באשמתו של הנאשם..." (שם, בפיסקה 27; ראו גם: עניין והבה; ע"פ 8056/10 עווד נ' מדינת ישראל (19.11.2012), ובקשה לדיון נוסף אשר נדחתה בדנ"פ 8778/12 עווד נ' מדינת ישראל (13.12.2012)).

...

כך, למשל, ברע"פ 2802/13 אלחלים נ' מדינת ישראל (5.5.2013) נדון עניינו של נאשם, אשר עונשו נקבע, בסופו של דבר, לכדי מאסר בן 36 חודשים לריצוי בפועל, לאחר שהורשע בביצוע עבירה לפי סעיף 348(ג1) לחוק העונשין, וכליאת שווא, לפי סעיף 377; ברע"פ 6779/12 פלוני נ' מדינת ישראל (13.11.2012) נדון עניינו של נאשם, אשר נגזרו עליו 40 חודשי מאסר לריצוי בפועל, בגין ביצוע מספר עבירות של מעשה מגונה בקטינים (וראו גם, ע"פ 7169/07 פלוני נ' מדינת ישראל (5.3.2009); ע"פ 6463/08 פלוני נ' מדינת ישראל (4.1.2009); ע"פ 980/10 פלוני נ' מדינת ישראל (20.9.2010)).

בע"פ 5535/12 כאברי נ' מדינת ישראל (1.5.2013), הועמד עונשו של מערער, אשר הורשע בשוד מכשיר טלפון סלולארי מעוברת אורח, על 40 חודשי מאסר בפועל; בע"פ 2678/12 אבו כף נ' מדינת ישראל (15.1.2013) נדחה ערעורו של נאשם, שנגזרו עליו 36 חודשי מאסר, בגין שוד של 2,000 ש"ח מסניף דואר; בע"פ 602/13 סלהב נ' מדינת ישראל (3.3.2014) נדחה ערעורו של נאשם שנגזרו עליו חמש שנות מאסר לריצוי בפועל, לאחר שהורשע בביצוע עבירה של שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402 (ב) לחוק העונשין.

סוף דבר על יסוד האמור לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור על הכרעת הדין, ולקבל את הערעור על גזר הדין בחלקו, כך שתופחת שנת מאסר אחת מעונש המאסר לריצוי בפועל שהוטל על המערער, באופן שהמערער ירצה עונש מאסר בפועל בן שבע שנים.

בפתח דבריו, ציין המבקש כי לאחר שניתן פסק הדין בעירעור על פסק הדין במשפט החוזר, הוא פנה למכון לרפואה משפטית בבקשה לקבל את "הדיסקים של תוכנת המחשב מבדיקות הדנ"א שנערכו בשנת 2004 ואת הצילומים של הבדיקות משנת 2001 לפי השיטה שהיתה נהוגה אז". בתחילת שנת 2018, נימסר למבקש דיסק הכולל את תוצאות בדיקות הדנ"א שנערכו בשנת 2004.

כבר בתחילת תקופת קליטת הדנ"א כראיה במשפט נכתב כי "ראיית ה-D.N.A הנה ראיית מסוג אחר. נראה לי כי לא יהא זה מוגזם לומר כי הפוטנציאל של ראיית ה-D.N.A הנו עצום ביותר. יתכן מאד כי ראייה זו עשויה לשנות את פני הראיות המדעיות בדורות הבאים. ראייה זו עשויה מחר, ואולם אף היום, להוות כלי מזהה בהקף אשר אתמול נראה כדימיון. דוקא בשל כך יש להתייחס לראייה זו בזהירות" (ראו פסקה 4 לחוות-דעתי בת"פ (ב"ש) 73/95 מדינת ישראל נ' מאיר כהן (13.7.1998)).

...

לאחר ניתוח מפורט ומעמיק של ממצאי הבדיקות ומסקנות המומחים, החליט בית המשפט המחוזי לדחות את כל טענות המבקש, אחת לאחת, וקבע כי תוצאות הבדיקות לא בטאו מסקנה חד משמעית בעלת השלכה ברורה על מכלול הראיות בתיק.

דין טענה זו להידחות.

בהינתן כל האמור לעיל, טענות המבקש באשר לקיומה של ראיה מדעית חדשה מהווה לטעמי מעין "מקצה שיפורים ללא שיפור" לטענותיו אשר נדונו ונדחו כולן בערכאות קמא, ואין בהן משום הצדקה להורות על קיומו של משפט חוזר.

סוף דבר לנוכח האמור, הבקשה למשפט חוזר – נדחית.

במקרים בהם פרשת התביעה מבוססת על ראיות נסיבתיות, לרוב, בהתאם לשלבים הנ"ל, עיקר הדיון מוקדש לשלב הראשון, לניתוח הראיות לעומקן על מנת לבחון אם ניתן להסיק מהן את הנסיבות הנטענות (כגון, האם ראיית DNA בזירה הופקה ונבחנה כראוי? ואם כן, האם יש בה כדי להוכיח את נוכחות נאשם בזירה?).

זאת, מתוך חרדה עמוקה אך מוצדקת בהחלט מהרשעות שוא, הנובעת מעומק ערכיה של שיטת המשפט הישראלית.

כאשר התבקש להסביר דבריו אמר "אני לא זוכר את ה, ואני לא אזכור את זה עד לסוף החיים שלי, שניה אחרי שניה של מה שקרה שם בדיוק. מה שאני כן זוכר, זה שבשלב מסוים נפלטו כמה יריות והיא נפלה". לשאלה אם הפליטה הזו הייתה בעת שמשכו שניהם משני הצדדים, השיב הנאשם בשלילה (בנגוד לכל מה שאמר קודם) והסביר "אני חושב שהאקדח הסתובב לכיוון שלה בשלב מסוים, ואז נפלטו היריות", וכי שלב המשיכה זה מזו "זו היתה ההתחלה" (שם).

...

אם כן, הכרעת דין זו עוסקת בעיקרה בשאלה העובדתית – האם, למרות הנסיבות המוסכמות ומשמעותן הקשה, הצליח הנאשם לעורר ספק סביר ביחס לאשמתו? בהנחה שהוכח מעבר לספק סביר שהנאשם אכן רצח את המנוחה, מתעוררת השאלה המשנית - האם הוכחו נסיבות מחמירות להן טוענת המדינה, ביחס לעבירת הרצח? היינו, האם הוכחו קיומם של הליך ממשי של שקילה ושל גיבוש החלטה להמית, בטרם מעשה הרצח? תוכן עניינים פ ר ק פסקה מבוא - האישום והמחלוקת 1 (תוכן עניינים) האישום 7 התשובה 12 ראיות הצדדים פרשת תביעה והזמה 21 פרשת הגנה 30 ההסכמות ויריעת המחלוקת לפי הסיכומים נסיבות מוסכמות 33 המחלוקת בפועל 35 תזה כללית ומבנה הכרעת הדין 38 ראיות נסיבתיות - בחינתן 39 נסיבות מוסכמות והמבחן התלת שלבי 45 מבנה הכרעת הדין 49 משמעות הנסיבות המוסכמות – שלב שני במבחן התלת שלבי 51 עדות הנאשם – חקירה ראשית 64 דברי רקע 65 החזרה מחו"ל 71 יום האירוע – 3.11.19 81 גרסאות הנאשם במשטרה – כללי 92 ת/2 – החקירה בבית החולים 95 תיאור החוקר 97 האזנה להקלטת החקירה 106 מצב הנאשם - איכות תוכן הפתיח 111 הגרסה הראשונה – התוכן המהותי 123 טענות הנאשם לענין חקירתו הראשונה 141 החקירה בבית החולים - סיכום 153 ת/3 – חקירה ראשונה בימ"ר 157 הסברי הנאשם להתנהגותו בת/3 166 ת/5 – גרסת המאבק על האקדח 168 ת/6 - השחזור 180 ההתייחסות לשחזור בחקירה הנגדית 185 חקירות נוספות ת/7, ת/8 ו- ת/9 192 האינדיקציות הפורנזיות – וגרסת הנאשם 200 ווידוא הריגה? 201 נתזי דם – על מכנס ולא על וסט 206 אירוע דינמי כשולל רצח? 209 נתז מהחלון? 214 אי ביצוע בדיקת פרופרינט 227 ממצאים נוספים בדם המנוחה 228 רצח בכוונה – סיכום המבחן התלת שלבי השלבים 231 גרסת הנאשם 236 התזה המזכה של מומחה ההגנה 242 רצח בכוונה 245 נסיבות מקדימות, מאוחרות או מחמירות 252 הליך ממשי של שקילה - המבחנים 253 הנסיבות במבט כללי 254 המשבר הזוגי – כלכלה, אמון והפרדה 258 ת/11 – האקדח במערכה הראשונה 265 ת/77 – שיחות יום לפני האירוע 274 הכנות לעזיבה – חיפושים, אריזות וכסף 279 שיחות המנוחה עובר לאירוע 284 התנהלות הנאשם לאחר האירוע 294 נסיבות נוספות – סיכום ומסקנה 300 התוצאה המוצעת 313 האישום על פי האמור בכתב האישום המתוקן, הנאשם והמנוחה היו נשואים מזה כעשר שנים, וחיו יחד תחת קורת ביתם המשותף במושב בנגב.

כאמור בהלכת בן שלוש "רק אם המסקנה המפלילה המוסקת מן הראיות הנסיבתיות גוברת באופן ברור והחלטי על כל תזה עובדתית חלופית אחרת, כי אז ניתן לומר שהיא הוכחה מעל לספק סביר"; וכאמור בהלכת דחלה "לצורך הרשעה, יש הכרח, כי המסקנה המפלילה תהיה המסקנה הסבירה היחידה שעולה ממכלול הראיות הנסיבתיות". נוכח האמור, מתוך הזהירות הרבה שיש לנקוט בהליך פלילי, ובהתאם להוראות סעיף 34כב לחוק העונשין, אציע לחברי להסיק שיש מקום לספק סביר ביחס להתקיימות הנסיבות המחמירות, ומחמת ספק זה לקבוע כי לא התקיימו בנאשם.

התוצאה המוצעת נוכח כל האמור, אציע לחברי הנכבדים לקבוע, כמסקנה המתחייבת מעבר לספק סביר, כי הנאשם החליט לרצוח את המנוחה, ועשה כן, בכוונה, על ידי ירי של חמישה כדורים מאקדחו, כאשר שני קליעים כוונו ופגעו באחורי ראשה, באופן היכול לגרום למותה, כאשר אחד מהם גרם למותה בפועל.

באשר למסגרת זמן הקצרה, של אירוע הליבה הקשה, ולמרות שבמהלכו נורו 5 קליעים מאקדחו של הנאשם, ההלכה הפסוקה, ופרשנות הדין, מביאים למסקנה, על כי היסוד הנפשי, אשר נילווה לאקט הפיסי של הירי הקטלני, הוא , אמנם, זה של כוונה לגרום למותה של המנוחה, אולם, כזה, שייתכן שהתגבש באופן ספונטני באותן שניות או דקות ספורות.