ראיות זיכוי מאונס ומעשה סדום

(1) ביום 29.9.05 הוגש כנגד העורר כתב אישום המייחס לו עבירות מין במשפחה, זאת בגין מעשים מגונים שעשה כנטען בבתו האחת ובגין מעשי אינוס, מעשי סדום ומעשים מגונים שעשה בבתו השנייה.

כידוע, בגדרי הליך מעצר יש לבחון "תמונה כוללת באשר לפוטנציאל הראייתי הטמון בחומר החקירה, כלומר, אם קיים סיכוי סביר שמחומר חקירה זה תצמחנה בסוף המשפט ראיות אשר תבססנה את אשמת הנאשם" (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 149-148, מפי הנשיא ברק), וכן "אם מכלול הראיות שבתיק החקירה הוא כזה, שההרשעה או הזיכוי הם אך פונקציה של מידת האמון שהשופט בהליך הפלילי העקרי יתן להם, כי אז קיים סיכוי סביר להוכחת האשמה" (עניין זאדה, עמ' 149).

...

כבית המשפט קמא, סבורני כי ישנן ראיות לכאורה.

יתכן שצדק, ויתכן שאין מנוס בנסיבות ממעצר עד תום ההליכים, במיוחד נוכח טענת המדינה באשר לחשש לשלומן הנפשי של הבנות.

באשר לטענת ההגנה בדבר מחדל חקירתי אשר הוביל ל"נזק ראייתי" המצדיק את זיכויו של המערער – דינה להדחות.

במסגרת זו תוקן סעיף 345(א)(1) כך שאונס כהגדרתו כיום הנו בעילת אשה "שלא בהסכמתה החופשית", וסעיף 345(א)(4) הרלוואנטי לענייננו, תוקן כך שיידרש "מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית" (להרחבה ראו לדוגמה: ע"פ 7269/07 תורן נ' מדינת ישראל, פסקות 12-11 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (12.8.2010); ע"פ 132/10 טוואצאו נ' מדינת ישראל (5.9.2011); יובל לבנת "אונס, שתיקה, גבר, אישה: על יסוד אי-ההסכמה בעבירת האונס" פלילים ו 187 (1997); צפורה האופמן "אונס - יסוד ההסכמה ודיני הראיות" מעמד האשה בחברה ובמשפט (פרנסס רדאי, כרמל שלו, מיכל ליבן-קובי עורכות, 1995)).

במקרה דנן המערער ניצל מינית את המתלוננת באופן חמור ובוטה, והוא הורשע בבצוע שתי עבירות מין חמורות – עבירת אינוס ומעשה סדום.

...

על המערער נגזרו 6 שנות מאסר, הוא ערער כנגד הכרעת הדין וחומרת העונש (מבלי שהוגש ערעור נגדי) – וערעורו נדחה.

. נראה לי שהיום אני צריך לחתום חוזה עם בחורה לפני שיוצא לדייט, שהכל בהסכמתה" (עמודים 13-12 להערכת המסוכנות).

סוף דבר הייתי מציע לחברותיי לדחות את ערעור המערער הן לעניין הכרעת הדין והן באשר לגזר הדין, ולקבל את ערעורה של המדינה כנגד קולת העונש, כך שעונשו של המערער יעמוד על 6.5 שנות מאסר.

בית המשפט קמא גם קיבל את עמדת החוקרת בנושא של דינאמיקה של חשיפה הדרגתית במקרים מסוג זה, בהתייחסו לעובדה שהמתלוננת לא חשפה את מעשה הסדום שנעשה בה מיד כשפגשה את אמה אלא רק בשלבים המאוחרים של חקירתה.

כמו כן, לשיטתו, אף אם יחליט בית המשפט לא להתערב בקביעת בית המשפט קמא לעניין הגרסה העדיפה, עליו לזכות את המערער משום שהשינויים הרבים שחלו בגרסאותיה של המתלוננת מורידים את הסבירות שהאירועים היתקיימו במציאות.

באותה פרשה, הואשם המערער והורשע במעשה אינוס של מתלוננת, אשר היתה ביום המעשה בת שלוש-עשרה וחצי.

זה לא כבר (ע"פ 3090/11 ענתבאווי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.10.12)) נזדמן לי להדרש לכך ולומר, כי "לעתים חש אני כי קולנו בהקשר זה קורא במדבר, חרף נסיוננו ונסיונם של בתי המשפט בכלל בהערכת תיקים וראיות. לא אחת נדרשנו לצורך בהדרכת חוקרים ובלווי החקירות באופן שיצמצם מחדלי חקירה, ומקוה אני כי ההנחה אינה שבית המשפט יעשה תדיר את מלאכת בררת התבן מן הבר חרף מחדלי החקירה". זאת, בהמשך לע"פ 5386/07 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שהזכירה גם חברתי.

...

נוסיף ונציין, כי בסופו של דבר סברנו שהדין עם באת-כוח המשיבה גם בכל הנוגע לניתוח העדויות במקרה זה. מבלי לעסוק בכך בפירוט, לא יכול להיות ספק, שעדותה של האחות ד' היוותה, בנסיבות העניין, תוספת ראייתית מסוג סיוע, בהיותה עדות עצמאית שהתייחסה לנסיבות ביצועם של המעשים שעמדו במרכזו של כתב האישום (לרבות ההתייחסות בעדות לבכייה של המתלוננת באותו זמן).

משהגענו לתוצאה זו, אנו סבורים שדין הערעור על גזר הדין להידחות אף הוא.

הערעור נדחה אפוא על כל חלקיו.

כאן המקום להבהיר כי נוכח אופי הטענות אותן השמיע המערער בפנינו וקביעתו של אב בית הדין השופט ש' טימן, שלא סבר כי יוכל לנמק הרשעה על פי עדותה היחידה של המתלוננת – עיינתי עיון מעמיק בכל חומר הראיות הרב שהיה בפני בית המשפט הנכבד קמא, ובפרוטוקול בית המשפט, ובעקבות כך לא מצאתי מקום להתערבות במימצאי המהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט הנכבד קמא לגבי עבירת האונס ונסיבותיה (בשונה מהעבירה השניה של ביצוע מעשה סדום שיוחסה למערער כאמור).

בנושא אחרון זה אבקש להרחיב מעט, שהרי יש בה מחד גיסא אישוש לגרסת האונס ומאידך גיסא קריעת פתח לספק מסוים ביחס לעבירה של מעשה הסדום, המביאה אותי למסקנה כי יש לזכות את המערער מעבירה זו. השיחה המבוקרת בין המתלוננת למערער נערכה לאחר שהמתלוננת הגישה את התלונה במישטרה ובטרם נודע למערער על דבר הגשת התלונה.

שופט השופט ס' ג'ובראן: עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט ח' מלצר ואני מצטרף להכרעתו לדחות את העירעור על ההרשעה בעבירת האינוס, אך לצערי איני יכול לקבל את המסקנה אליה הגיע בדבר אחריותו של המערער לעשיית מעשה סדום במתלוננת.

...

מטעם זה, סבור אני כי יש לדחות את הערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בשני חלקיו.

ערעור על גזר הדין דינו של הערעור על גזר הדין להידחות גם הוא.

ממילא, דין הערעורים על הכרעת הדין ועל העונש להידחות.

לאחר שמיעת הראיות, זיכה בית משפט קמא את המערער מהעבירה של מעשה סדום בנסיבות אינוס, והרשיע אותו, כאמור, במעשה מגונה בקטין בנסיבות אינוס ובאיומים.

באשר להפעלתו של המאסר המותנה – מעשה מגונה שנעשה בגופו של קטין, שאינו כשיר ליתן הסכמה למעשה כאמור, בודאי מגיע כדי תקיפה, כהגדרתה בסעיף 378 לחוק העונשין, ואין חולק על כך שתקיפה היא בגדר "אלימות" (ראו: ע"פ 4537/20 הללי נ' מדינת ישראל, עמ' 11 (14.9.2021); וראו גם: ע"פ 2272/16 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 2 (7.5.2018); ע"פ 635/10 פלוני נ' מדינת ישראל (12.1.2012)).

...

דיון והכרעה סבורני כי דין הערעור, על שני חלקיו, להידחות, וכך אציע לחבריי לעשות.

אולם, גם אם נתעלם מההודאות כולן ונתמקד במבנה הראיות האחר – נגיע למסקנה ברורה כי המערער ביצע במתלונן מעשה מגונה בנסיבות אינוס ואחר כך איים עליו, כמתואר לעיל.

מסקנה זו עולה הן מניתוח רכיביה של עבירת התנאי מול אלו של העבירה שנעברה על ידי המערער, והן מהעיקרון הרחב שנקבע בהלכת מסילתי אשר נסוב על מהות האיסור הפלילי ועל הערך החברתי עליו האיסור בא להגן (ראו: ע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 808 (1980); ולעניין ההבחנה בין מאסר על תנאי שבבסיסו סעיפי עבירה ספציפיים, לבין מאסר מותנה אשר מוגדר באמצעות משפחת-עבירות או הערך החברתי המוגן, ראו פסק דיני בע"פ 2352/19 דנילוב נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (15.10.2019)).