ראיות דחיית יישום כלל קינזי

(ב) ביקש אדם להמנע ממסירת ראיה מחמת שהיא עשויה להפלילו כאמור בסעיף קטן (א) ובית המשפט דחה את הבקשה והראיה נימסרה, לא תוגש הראיה נגד אותו אדם במשפט שבו הוא מואשם בשל העבירה שהעובדה המתגלית מן הראיה היא יסוד מיסודותיה, אלא אם הסכים לכך.

עם זאת, ובמקביל, יש לציין כי אזהרת עד במהלך או קודם מסירת עדות, כאשר נראה כי הוא עומד למסור דברים שיש בהם כדי להפלילו, הנה פראקטיקה מקובלת בבתי המשפט זה עשרות בשנים (השוו, לדוגמה, ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2) 477 (1976) (להלן: "עניין קינזי")).

יישומן של דוקטרינות ראויות אלו בעניינינו, מובילני למסקנה כי משהנאשם לא היה מודע לזכותו שלא להפליל את עצמו לפי סעיף 47 לפקודת הראיות, לא היה במסירת עדותו בבית המשפט משום ויתור עליה, כנטען על ידי באי-כוח המאשימה, ומשכך, באי היידוע - כמו גם בעשיית השמוש בעדות זו - נפל פגם בהתנהלות המאשימה.

שנית, כמצוין לעיל האיסור שנקבע בפרשת יפת על השמוש בעדות הפסולה נוגע להגשתה כראייה בהליך משפטי, ומשכך – גם אם הייתי נכון לאמץ לענייננו את כלל הפסילה שנקבע שם, מתעוררת לה שאלה (בה אינני נזקק להכריע עתה, מהנימוק שיפורט להלן), אם היה בכך כדי לפסול את השמוש בעדות בבית המשפט ובהודעות במישטרה שנגבו לאחריה, במסגרת התשתית הראייתית הלכאורית הנבחנת בשלב ההחלטה האם להעמיד לדין נאשם, אם לאו.

...

בהקשר זה מצאתי לחזור על הדברים שנאמרו על ידי בהחלטתי מיום 30.5.07 בת"פ 2184/06 מדינת ישראל נ' מרגולין, לפיהם – "'ההגנה מן הצדק' נועדה ליתן תרופה ל'רותחין' - שמא נאמר ל'רותחי-רותחין' – ולא ל'פושרין'. היא נועדה ליתן פתרון למקרי קיצון ולא למקרי אמצע... עוצמת הפגיעה חייבת, אפוא, להיות ברורה ומוחשית, המעלה תחושה שאין אמצעי מתון אחר היכול לרפאה זולת ביטול כתב האישום. אם אין פגם משמעותי ואין פגיעה חריפה, או-אז, לא תחול דוקטרינת ההגנה מן הצדק על כרעיה ועל קרבה." (שם, פסקה 11) בענייננו, לא שוכנעתי כי עוצמת הפגיעה – הן באי היידוע והן בשימוש העקיף בעדות בבית המשפט – הינה כה חריפה עד שהיא מצדיקה את ביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק; הן כשלעצמה, והן עת ניתן לרפאה במסגרות חריפות פחות מהסנקציות הנתונות לבית המשפט בשלב זה, לרבות בחינת אפשרות פסילתן של ראיות עת יגיע השלב המתאים, וכמובן שאינני מביע כל דעה בשלב זה באשר לגופה של השאלה, ואף לא קובע מסמרות כלשהם בנדון.

כללם ועיקרם של דברים: הבקשה נדחית.

אני קובע ישיבת תזכורת, ללא צורך בנוכחות הנאשם, ליום 16.5.13, שעה 09:30.

גם דחייתה אינה משלימה את החוסרים, ושקרי המערער, ככל שהם קיימים, אינם יכולים להוות תוספת ראייתית.

אם לא נתבקש בית המשפט ליישם את ההנחייה שבהלכת ע"פ 194/75 לפני מתן העדות, והעדות נשמעה, לא יכולה, על-כן, להתעורר שאלת קבילותה, אלא שאלת משקלה בלבד".

בהמשך מגדיר כב' השופט לוי את הלכת קינזי כ"הנחיה דיונית, שנועדה להבטיח אספקט מסוים של הזכות להליך הוגן".

דוקטרינת הבטלות היחסית, שבה הכירה הפסיקה זה מכבר, מאפשרת לבית המשפט "להגיע, במידת האפשר, לתוצאה מעשית העושה צדק יחסי עם כלל הגורמים העלולים להיות מושפעים מן ההכרעה, ובהם המתדיינים והרשות הנוגעת בדבר" (בג"ץ 10455/02 אמיר נ' לישכת עורכי דין, פ"ד נז(2) 729, 739 (2003); וראו גם ע"פ 6143/03 פורטל נ' מ"י, פ"ד נח(2) 614, 621 (2004): "הבטלות היחסית מהוה "כלי של מדיניות שיפוטית", המאפשר לבית משפט להגיע לתוצאה מעשית במטרה לעשות צדק, חרף הפגמים הפורמליים שנפלו בקבלת ההחלטה הקודמת").

...

על פסק-דינו של בית-משפט קמא מונחים בפנינו שני ערעורים: · המדינה מערערת על החלטתו של בית-משפט קמא להימנע מהרשעתו של המערער ובהמשך להימנע מקביעה כי דבק קלון במעשיו; · המערער מלין על-כך שבית המשפט מצא אותו אשם, הגם שהרשעתו בוטלה.

אמרנו כבר מה שאמרנו באשר לכך שמקובלת עלינו הטענה, כי המערער זכה לשבחים והערכה רבה על פעילותו בתחום איכות הסביבה.

בזוכרנו כי "הקלון בא מעולם הממשל והמינהל" ותכליתו תימצא "בממלכת הממשל והמינהל", נראה לנו כי המעט שניתן לומר הוא כי לא יהא זה "ממשל ומינהל" תקין, אם התנהגות מסוג זה של מי שמצוי בצמרת אותו מנהל, לא תוקע.

סוף דבר: אנו מקבלים את ערעור המדינה על שני נדבכיו.

טענת בא-כוח המערער שלפיה בקבלת עדותו של הנאשם-השותף סטה בית-המשפט המחוזי מהלכת קינזי נדחתה על-ידי הנשיא י' כהן, בדעת הרוב, כנגד דעתה החולקת של השופטת (כתוארה אז) בן-פורת.

לא בכדי טבע השופט עציוני ביטוי זה בהלכת קינזי לאור האמור בסעיף 2 לפקודת הראיות, הקובע את הכלל שלפיו הכול כשרים וחייבים להעיד: "הכל כשרים להעיד בכל משפט, בכפוף לאמור בסעיפים 3 ו-4, ואין אדם פסול להעיד מפני שהוא בעל דין בתובענה אזרחית, או מתלונן או נאשם במשפט פלילי, או מפני שהוא מעבידו, עובדו, בן זוגו או קרובו של התובע, המתלונן, הנתבע או הנאשם, או מפני שהורשע או נושא עונש על עבירה". הננו סבורים כי יהא זה מן הראוי ליישם את הלכת קינזי מתוך מבט רחב על דיני הראיות הנוהגים כיום על-פי הדין והפסיקה ולפרשה פירוש מצמצם.

...

בכתב-האישום נאמר כי בסופו של דבר פיגוע ההתאבדות לא בוצע, הואיל והעד חמזה הצליח להוציא לפועל תכנית אחרת, המפורטת בפרטי האישום האחרים בכתב-האישום אשר הוגש נגדו.

סבורים אנו כי הצהרת המדינה מחייבת אותה גם בהליכים המשפטיים המתקיימים נגד יוסף וחמזה בבית-המשפט הצבאי, הפועל כזרוע של המדינה.

לפיכך כעניין של מדיניות, כל מקום שהדבר אפשרי יש לצמצם עד למינימום את השמוש בהלכה זו. סוף דבר 49.

           הצעות אלו לא הבשילו לכדי חוק, אולם הכרה בקשיים הטמונים ביישומה של ההלכה – מתוך ניסיון לצמצמה לדלת אמותיה – הובילה לכך שבשורה ארוכה של פסקי-דין השתרשה גישה המעניקה להילכת קינזי פרשנות תכליתית, ומקום שהראציונלים הניצבים בבסיסה לא היתקיימו, לא ראו הערכאות לנכון להורות על דחיית עדותו של העד.

ואפילו תימצאנה עדויות אחרות בעלות פגמים מובנים שניתן באמצעים דיוניים למצות את ערכם הראייתי והדין לא הורה לעשות שימוש בהם, גם אז אין בגורם זה כשלעצמו כדי להצדיק את ביטול הלכת קינזי, כל עוד לכלל זה, גופו, ראציונל חשוב ביחס לעדות עד שותף במשפטו של נאשם קודם לסיום ההליכים בעיניינו.

...

        לפיכך מקובלת עלי, כאמור, עמדת הביניים של הנשיאה ולפיה "שיקול הדעת המסור לבית המשפט לדחות את שמיעת ההליכים בעילה של המתנה לסיום משפטו של עד, יופעל בצמצום מירבי במקרים יוצאי דופן בלבד ומטעמים מיוחדים שבית המשפט ינמק".   9.

      לסיכום: בפסק דיננו זה מסירים אנו מן הערכאות הדיוניות את כבלי הלכת קינזי בדרך ניהול המשפט הפלילי.

עם זאת, מתחם שיקול הדעת בדחיית עדות העד-השותף הוא צר כך שבשורה התחתונה, מקובלת עלי כאמור עמדתה של הנשיאה ביניש.

למעלה מן הדרוש יובהר איפוא כי הנתונים הנוגעים לעצם ביצוע ההתפרצות על ידי מאן דהוא ביום 11.1.11 בשעה 00:23 וגניבת סכומי הכסף הנכבדים הנקובים בכתב האישום בוססו היטב בראיות שהובאו ואשר כללו את דו"חות חברת האבטחה ת/15, את דו"ח הפעולה ת/14 ואת עדויותיהם של בעלי החנות מייקל טוטיאן ושותפו אבי לזריאן.

בעבר, חלה במקרה מעין זה "הילכת קינזי", לפיה עוכבה עדות השותף עד לסיום ההליכים בעיניינו, אך לאחר שבוטלה ההלכה הנ"ל לפני שנים אחדות, דן בית המשפט העליון במספר הזדמנויות בתוספת הראייתית הדרושה לצורך הרשעה על יסוד עדות מרכזית מסוג זה, בהיתחשב בהוראות סעיף 54 א' לפקודת הראיות.

יחד עם זאת, אין מדובר כלל ועיקר במצב בו קמה לחובתם החזקה שבעובדה המכונה "חזקה תכופה", שכן תנאי מוקדם ליישומה הוא שמקור הכספים שנתפסו בידיהם הינו בהתפרצות.

עם זאת, בחינה "איכותית" של אותן ראיות חזוק שהוצגו על ידי התביעה מגלה כי אין בהן כדי לשלול מעל לכל ספק סביר את ליבת ההסבר שמסרו הנאשמים לגבי ארועי אותו הלילה, דהיינו את הטענה כי מכלול המפגשים ושיחות הטלפון עסקו בנושא החזר החוב, בקשת ארמאן לדחיית ההחזר והתנגדות הנאשם 2 לכך.

...

קשה גם לחלוק על המסקנה כי ההסברים שמסרו לאופן בו הגיעו הכספים לידיהם אינם מעוררים אמון רב ואינם נתמכים בראיות חיצוניות.

הנאשם 1 אמר שהוא עדיין עם ארמאן ויחזור אליו בהמשך, כשלא חזר ניסה הנאשם 2 לתפוס אותו טלפונית כמה פעמים, ובסופו של דבר הנאשם 1 חזר אליו וסיפר לו על השיחות עם ארמאן.

התוצאה היא כי על אף קיומה של סבירות גבוהה לכך שהנאשמים נטלו חלק במעשים המפורטים בכתב האישום, בהתחשב בגרסת ארמאן ובחיזוקים המסוימים שנמצאו לה, נותר בליבי ספק סביר ממנו זכאים הנאשמים ליהנות.