קנס מנהלי של מועצה המקומית על שימוש במבנה שחלקו אשר אינו בשימוש נבנה בחריגה מהיתר הבניה

רקע והליכים קודמים ביום 22.4.2013 הוגש נגד המבקש כתב אישום לבית משפט השלום, בגדריו יוחס לו ביצוע עבודות בניה ושימוש בהם, הטעונות היתר – ללא היתר, או בסטייה מהיתר, או מתכנית – עבירה לפי סעיפים 145, 204 ו-208 (כנוסחם אז) לחוק התיכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק) ותקנות התיכנון והבניה (עבודות ושימוש הטעונים היתר), התשכ"ז-1967 (להלן: התקנות).

על פי כתב האישום, בחודש אפריל שנת 2013, או בסמוך למועד זה, בתחום השיפוט של המועצה המקומית זמר, במקרקעין הידועים כגוש 8658 חלקה 44 (להלן: המקרקעין), הנמצאים בתחום התיכנון של הועדה המרחבית לתיכנון ובניה מזרח השרון (להלן: הועדה) – בוצעו, עבודות ללא היתר במקרקעין, ובכללן הקמת מבנה בשטח של כ-170 מ"ר על קרקע חקלאית, בלא שניתן לכך היתר כדין.

עוד באותו היום הרשיע בית משפט השלום את המבקש בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום וגזר את דינו בהטילו עליו קנס בסך 60,000 ש"ח, או שנה וחצי מאסר תמורתו; צו הריסה על עבודות הבניה מושא כתב האישום, שאמור היה להכנס לתוקפו ביום 15.7.2015; צו לרישום צו ההריסה בלישכת המקרקעין, גם על זכויות שאינן זכויות המבקש, וחתימה על התחייבות בסך 120,000 ש"ח להמנע מלעבור עבירה על אחד מסעיפי חוק התיכנון והבניה במשך שלוש שנים.

בנוסף, עדותו של המפקח לפיה הגיע לשטח ופגש את המבקש ואת בנו ומסר להם צו הפסקה מינהלי, לא נסתרה.

יתרה מכך, לשיטתו, עניינו מעלה שאלה עקרונית, והיא – האם המפה המצורפת לצוו המועצות המקומיות מהוה חלק מן הדין ואינה דרושה הוכחה.

הלכה למעשה, עניינו של המבקש איננו חורג מעניינו הפרטי ואף איננו מעורר כל שאלה משפטית עקרונית.

אלו הם פני הדברים שעה שמדובר בעירעור, וביתר שאת כאשר מדובר ברשות ערעור ב"גילגול שלישי" (רע"פ 6318/17 משה נ' מדינת ישראל (27.8.2017)).

...

בקשה למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בעפ"א 1729-05-15 מיום 8.3.2016 במסגרתו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום בכפר-סבא בתו"ב 39542-04-13 מיום 15.3.2015.

המשיבה טענה, מנגד, כי יש לדחות את ערעורו של המבקש תוך שהיא סומכת ידה על פסק דינו של בית משפט השלום.

המשיבה טענה, מנגד, כי דין הבקשה להידחות, זאת נוכח כך שלשיטתה עיקר טענותיו של המבקש אינן מצביעות על סוגייה כללית רחבה בעלת השלכות ציבוריות המצדיקה מתן רשות ערעור אלא ממוקדות בהשגה על ממצאים עובדתיים וקביעות מהימנות שהתבררו והוכרעו בפני שתי הערכאות דלמטה.

דיון והכרעה לאחר עיון בבקשה, בתגובת המשיבה לה, בפסקי הדין, בפרוטוקולים ובמוצגים – הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

בצדק עמדו הערכאות דלמטה על כך שהמבקש לא הציג גרסה אחרת משלו, ובהעדרה עלתה מסקנה ברורה שחייבה את הרשעתו במיוחס לו. לנוכח כל האמור לעיל, הבקשה למתן רשות ערעור נדחית.

בהקשר זה, צוין כי המועצה המקומית כפר כנא יזמה תכנית מפורטת אשר מטרתה שינוי יעוד המקרקעין בשטח של 105 דונם, משטח חקלאי לשטח של מגורים ושטחים לצורכי ציבור, למטרת הקמת שכונת מגורים חדשה.

בהתאם לתוכנית המוצעת ייעוד חלק המקרקעין עליהם ניבנה המבנה הנו למגורים.

ביום 17.10.19 הוסכם בין הצדדים כי הטיעונים לעונש יתייחסו רק לבניית המבנה ללא היתר ולא לגבי שימוש אשר לא מיוחס לנאשם והנאשם חזר בו מכפירתו והורשע בהתאם להסכמה.

טיעוני הצדדים לעונש טיעוני המאשימה נטען כי המבנה ניבנה על קרקע חקלאית, כאשר בנייתו הושלמה תוך הפרת שני הצוים, המינהלי והשיפוטי , אשר ניתנו כשהמבנה היה במצב שלד.

עד היום לא ניתן היתר ואף האופק התיכנוני אינו ברור והיתר אינו מצוי בהשג יד. יש לציין כי מיסמך נ/1 הנו מיסמך מטעם מחלקת ההנדסה במועצה והוא לא מוכר למאשימה.

לנגד עיני העבודה כי המבנה ניבנה בחריגה מייעוד הקרקע ועל קרקע חקלאית שאינה מיועדת למגורים וכן להקף הבניה העצום (ראה מוצג מ/1).

ב-תו"ב 5093/06+5087/04+5069/04 ועדה מקומית לתיכנון ובניה מעלה חרמון נ' עבדאלולי ואח' (13/11/14) הורשעו הנאשמים 1 ו-2 בבצוע עבודות ושימוש ללא היתר בשטח כולל של כ-700 מ"ר. בית המשפט קבע כי מיתחם העונש ההולם הנו קנס בין 40,000 ₪ ל-250,000 ₪, מאסר על תנאי ועונשים נלווים.

...

לאור כל זאת, במבט אל הפסיקה הנוהגת ובשים לב לכך שכתב האישום הוגש טרם תיקון 116 ולנסיבותיו של מקרה זה הכוללות, בין היתר, בניה רחבת היקף על קרקע חקלאית, הנני קובעת כי מתחם הענישה הראוי הינו: מאסר על תנאי, קנס הנע בין 60,000 ₪ לבין 100,000 ₪, חתימה על התחייבות כספית וצו הריסה.

באיזון הראוי, תוך התחשבות בנסיבות כאמור, הנני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר על תנאי לתקופה של 3 חודשים והתנאי הוא כי במשך שנתיים מהיום לא יעבור הנאשם עבירה לפי פרק י' לחוק התכנון והבניה.

בשלב זה, ביום 30.6.2015, הוגש כתב האישום בבית המשפט קמא, נגד המערער ושתי המערערות, ובו מיוחסות להם עבירות הנוגעות לשימוש במבנה, לפחות משנת 2008 ועד מועד הגשת כתב האישום בשנת 2015, כדלקמן: עבירת שימוש במקרקעין ללא קבלת היתר כדין – לפי סעיף 204(א) לחוק התיכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התיכנון והבניה" או "החוק", כנוסחו לפני כניסתו לתוקף של תיקון 116 לחוק); ושימוש במקרקעין בסטייה מהיתר ומתכנית – עבירה לפי סעיף 204(ב) לחוק התיכנון והבניה.

באוקטובר 2015, היתקבל הערר של המועצה המקומית, כך שבוטל התנאי, ותוך שנקבע כי לא היה מקום להתנות את האפשרות לקבל את היתר הבניה בכך שהדרך תסלל בפועל, שעה שהמועצה המקומית הצהירה כי אין בידיה את המשאבים לסלילת הדרך והסלילה אינה בראש סדר העדיפות שלה.

רביעית, בית המשפט קמא מיפרט את התכתובות שבין המערער לבין גורמים שונים (כגון: תשובת המערער למכתב שנשלח אליו מפריד עזאם ב-2013 ובו קיימת התרעה לגבי כך שמתבצע שימוש ללא היתר – ת/54 ו-ת/56; מכתבו של המערער למהנדס הועדה מר יוסי לוין – ת/33), ומפרט כי במסמכים אלה אשר שלח המערער יש כדי ללמדנו על כך שהוא ידע שהמבנה ניבנה בסטייה מההיתר (ואף הודה בכך שעשה בו שימוש, כפי שכבר מוזכר מעלה).

חמישית, בית המשפט קמא חוזר ומזכיר כי המערער היה מעורב בהליכים במסגרת התיק משנת 2004, כאשר ייצג שם את המערערת 2 - אחותו, ומזכיר כי במסגרת אותו הליך נקבע בבירור כי מדובר בבנייה בלתי חוקית ואף מפנה למסמכים רלבאנטיים מתוך העתירה המנהלית, כאשר גם ממסמכים עולה כי המערער ידע שהמדובר במבנה בלתי חוקי בחלקו.

המערער אף טוען כי בכל הנוגע לידיעתו אודות התאמת המבנה לתוכניות ולהיתר – לא ניתן "לייבא" (כלשונו) קביעות שקשורות לידיעה בכל הנוגע לבנייה אל תוך הדיון לגבי עבירת השמוש, שכן עבירת הבנייה שונה מעבירת השמוש, וטוען כלפי כב' השופט קמא כי "תמוה הדבר מדוע מייבא מרכיבים מעבירת הבניה ומטמיע אותם בעבירת השמוש? ... וככל שמוגש כתב אישום נגד המשתמש שאינו הבונה בפועל, הרי שלא ניתן לייבא ידיעות הקשורות לבונה ולהשליך אותן על המשתמש בפועל" (סעיף 46 ו' להודעת העירעור, ובהמשך בסעיף 54 ועוד).

באשר למערערת 2 – אחותו של המערער, יש לראות כי הקביעה מעלה לגבי הידיעה אודות הנתונים הרלבאנטיים מתייחסת גם למערערת 2 שהרי היא הייתה הנאשמת בתיק שהתנהל בשנת 2004, נקבע באותו הליך לחובתה כי המבנה ניבנה ללא היתר ואף ניתן צו איסור שימוש המופנה כלפיה באופן ספציפי, היא יזמה חלק מההליכים לקבלת לגאליזציה לגבי המבנה וחתומה על מסמכים רלבאנטיים ולכן לא יתכן להעלות מטעמה טענה לגבי כך שלא ידעה את הסטאטוס של המבנה, את היותו חורג, את היותו בנוי בחלקו על תואי הדרך המיועדת וכו'.

ביתר פירוט, המערער טוען כי המתלוננים ביצעו עבירות חמורות בהרבה מהעברות המיוחסות לו מכוח חוק התיכנון והבנייה ולמרות זאת לא ננקטו כנגדם הליכים; טוען כי ישנם שלושה מפקחים (להלן: "המפקחים") שביצעו עבירות ללא שננקטו נגדם צעדים; טוען כי המועצה המקומית עוספיה עושה שימוש במבנה שאין לגבי היתר בניה לצורך פעילות בית ספר (להלן: "בית הספר"), וזאת כאשר המבנה שייך לאחד המתלוננים, ואף מפנה למכתב שקבל בהיותו תובע מטעם ועדת רכס הכרמל, מאת הגב' פרידמן מהמחלקה לאכיפת דיני המקרקעין (היא המשיבה, ולהלן: "מחלקת האכיפה"), ובו היא מנחה אותו שלא להגיש כתבי אישום כנגד 160 חשודים שהקימו דירות מגורים ללא היתרים שכן יש לאפשר להם לנסות להכשיר את הבניה ככל שיש אופק תיכנוני (מוצג נ/4, להלן: "160 החשודים").

בסעיף 132 נטען כי בית המשפט קמא לא היתחשב בכך שבמסגרת התיק משנת 2004 נשאה המערערת 2 בתשלום קנס ואם מצרפים את הקנס ששולם במסגרת התיק משנת 2004 (לרבות כפל אגרה בה חויבה המערערת 2), לקנס שהושת עליה בתיק הנוכחי, אזי שהיא חויבה "בסך הכל" בתשלום קנס כולל של 50,000 ₪, אשר הנו גבוה יותר מאשר הקנס שהוטל על המערערת 1, וזאת למרות שהמערערת 2 לא עושה שימוש במבנה ולא גרה בו. טענה זו יש לדחות שכן הקנס שהוטל עליה במסגרת התיק משנת 2004 היתייחס לעבירת הבניה, ועתה מוטל עליה קנס בשל עבירת השמוש, אשר נקבע ברף נמוך מאשר הקנס שהוטל על המערערת 1, והוא סביר כשלעצמו.

...

מהאמור מתבקשת המסקנה כי גם שאלת אי ההרשעה אינה חלק ממתחם העונש ההולם.

משכך סבורני כי אין מקום להתערב בהחלטה שלא להורות על ביטול ההרשעה במכלול הנסיבות בתיק זה. הערעור לגבי גזר הדין לגופו - לגבי המערער - כפי שכבר צוין, בכל הנוגע לגובה הקנס שהושת על המערער - אין טיעון מטעמו (למעט טענה לפיה היה מקום שלא להטיל על המערער קנס בכלל (סעיף 55 להודעת הערעור)), וכל טענותיו בנוגע לגזר הדין מתמקדות בשאלת ביטול ההרשעה.

סיכום – נוכח האמור מעלה במצטבר, אני מורה על דחיית שני הערעורים, על כל ראשיהם.

נבחן איפוא את נסיבות סרובה של הערייה ליתן את הסכמתה להיתר בנייה ולשימוש החורג שימנעו את הריסת החלקים שהתווספו למבנה הזמני עליו סוכם בחוזה.

לאחר ששקלתי בכובד ראש את טענות העותר ולאחר שעיינתי בראיות המינהליות שהובאו לפניי, אני סבור כי מנהלת אגף הנכסים בערייה פעלה כדין עת סירבה לחתום על בקשת העותר להיתר בניה ולשימוש חורג.

לצד תשלום קנס שנגזר על העותר, ניתנו צו הריסה וצו הפסקת שימוש לבנייה ולשימושים המתבצעים כמפורט בכתב האישום ככל שלא יהיה בידי העותר היתר בניה כדין.

גם בקשה זו נדחתה בין היתר מאחר שנימצא כי מימוש הצוים לא יפגע בעותר באופן בלתי-הפיך: "רביעית, עסקינן בנכס מסחרי. הריסת בניה בלתי חוקית בסוג זה של שימוש לא תיגרום לנזק בלתי הפיך. אף המבקש ציין בשולי בקשתו כי הוא שומר על זכותו "לתבוע פיצויים"".

ויפים דבריו של בית המשפט העליון בדונו בסוגיה זו: "... במישור הנורמאטיבי, המדובר בעבירות חמורות ביותר בתחום התיכנון והבניה, שבתי המשפט מצווים לתת יד למאבק בהן - שטחים גדולים ביותר של בניה ללא היתר, שטחים גדולים ביותר של שימוש חורג ואי קיום צו בית משפט לאורך שנים. במשנה תוקף – למרבה הצער – מהדהדים גם כיום, בנסיבות הישראליות, דבריו של השופט (כתארו אז) שמגר בע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה, פ"ד לו(1) 723, 725-724, בדבר '... התוצאות הקשות הנובעות מריבויין של העבירות נגד חוקי התיכנון והבניה... , לאור התנאים השוררים אצלנו צדק בית משפט השלום בקבעו כי לגבי עבירה כגון זו יש לפעול באופן החלטי על-ידי הטלת עונש מאסר לריצוי בפועל, כדי שכוונת ההקפדה על קיומם של איסורי החוק תהיה אמינה, וכדי שסלחנות יתר לא תתפרש, כפי שקורה לא אחת, כהשלמה עם קיומה של תופעה פסולה'. ראו גם ע"פ 9178/85 הוועדה המקומית לתיכנון ולבניה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (השופט - כתארו אז - אלון): 'לצערנו, הפכו עבירות נגד חוקי התיכנון והבניה לחזון נפרץ, ורבים גם טובים איש הישר בעיניו יבנה. זוהי פגיעה חמורה וקשה בשלטון החוק, המזולזל לעין השמש, ואין איש שם אל לב לאזהרות הגורמים המוסמכים ולפסקי הדין של בתי המשפט'. למרבה הצער, אף שחלפו עשרות שנים, הדברים לא השתפרו, ואדרבה, הפקרות שהיא בחינת מכת מדינה פשתה והלכה. ראו לענין זה דברי השופט (כתארו אז) חשין ברע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית 'אונו', פ"ד נו(3) 49, 59: 'אכן כן, תופעת הבניה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות השנים צרפה עצמה מכה זו... לעשר המכות'; בא כוח המדינה הפנה לדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבטיחות מבנים (ועדת זיילר) 223-221, באשר להתפשטות הנגע של עבריינות בניה, עד שבית המשפט כימעט נידרש 'להיתנצל' על הענשתו. ואולם, אין בתי המשפט צריכים להיתנצל על מילחמה בנגע, שכיסה את הארץ, לעתים עד כדי כלימה; אדרבה ואדרבה, כל הלוחם, הרי זה מבורך". [רע"פ 2809/05 טסה נגד מדינת ישראל, פסקה ה(2) (נבו 23.05.2005)] בעיניינו נמצא כי שומרות הסף – מנהלת אגף הנכסים, מהנדסת העיר והיועצת המשפטית - התנהלו כמצופה ממי שאמונות על שמירת האנטרס הצבורי והמינהל התקין.

בהקשר זה אני סבור כי התבססותו של העותר על המענה שקבל ממשרד הפנים, לפיו אישור הקף השמוש מסור לשיקול דעתה של מועצת הערייה לוקה בחוסר דיוק.

...

לפיכך, חרף הנסיבות האישיות, אין מנוס מאכיפת החוק על העותר.

לפיכך דין העתירה להידחות.

בהתחשב בהיקף ההליכים – שני דיונים וטיעון מורכב בכתב - אני מחייב את העותר בשכ"ט ב"כ המשיבות בסך 10,000 ₪ לתשלום בתוך 60 ימים מהיום.

מדובר בעתירה מנהלית שהגישו המבקשים/העותרים, תושבי הכפר ג'וליס, חלקם הורים לתלמידים בבית ספר יסודי, אשר נודע להם כי התלמידים מועברים למבנה מתנ"ס הסמוך לבית אשכבה אשר יוסב לבית ספר.

צוין כי בעת שהוגשה העתירה דובר בעבודות שאינן מצריכות היתר ולאחר שהבקשה למתן סעד זמני נשמעה נקבע מתוה בהחלטת כב' השופטת ורבנר לפיו בית הספר לא יאוכלס אלא בהצגת אישורי בטיחות והיתר לשימוש חורג.

נקבע כי המצב שנוצר אינו פשוט שכן לא הושג היתר לשימוש חורג עד למועד שנקבע, לא ניתן להשיב את התלמידים למבנה הישן בשל נתוקו מתשתיות ומחוסר ברירה פתחה המועצה את שנת הלימודים במתנ"ס. לאור המציאות שנוצרה ובהיתחשב בטובת התלמידים ומאחר שקיים הליך הסדרה על הפרק והטלת קנס יומי באופן מידי לא יביא לקיום החלטת ביהמ"ש באופן מידי, קבע בימ"ש כי יופעלו הליכי ביזיון בית המשפט בדמות תשלום קנס יומי על סך 500 ₪ על ידי המועצה ככל שתמשיך לנהל את בית הספר בנגוד לחוק, דהיינו ללא קבלת אישור שימוש חורג או פטור משימוש חורג.

ביום 14.12.22 היתקיים דיון בעתירה בפני כב' השופט ג'השאן, במסגרתו הגיעו הצדדים להסכמה בהתאם להמלצת ביהמ"ש לפיה ככל שעד ליום 1.3.23 לא יושג היתר לשימוש חורג על ידי הועדה המקומית לתיכנון ובניה ייחשב המשך ניהול בית הספר לבלתי חוקי ועל המועצה יהיה לחפש מקום אחר ולהפסיק השמוש במבנה המתנ"ס. כן הוסכם כי עד ליום 15.6.23 תודיע המועצה הן לב"כ העותרים/המבקשים והן לב"כ משרד החינוך אם בכוונתה להמשיך את הלימודים של תלמידי בית הספר היסודי א' במבנה המתנ"ס ולכמה שנים צפויים לימודים אלה להימשך.

על כן, בנסיבות העניין, כאשר המשיבה 1 עושה כל שביכולתה לקיום ההסכמה ופסק הדין ואף השיגה את החלטת הועדה המקומית המתירה שימוש חורג טרם המועד שנקבע, 1.3.23, אך קבלת ההיתר מתעכבת בשל ערר שהגישו המבקשים, יש לקבוע כי המבקשים פועלים בחוסר תום לב כאשר הם מבקשים סעד של אכיפה לפי סעיף 6 לפקודת ביזיון בית המשפט.

כמו כן, בנסיבות אלה יש להיתחשב בשיקולים של טובת התלמידים וקיום המסגרת החינוכית, כאשר לא הוצגה לביהמ"ש כל ברירה אחרת לקיום המסגרת החינוכית ונראה כי המשיבה 1 מציבה לנגד עיניה את טובת התלמידים וקיום המסגרת החינוכית ודואגת לקיום התנאים שנקבעו בהיתר שניתן על ידי הועדה המקומית.

...

כאמור, ביום 09.08.22 ניתנה החלטת כב' השופטת ורבנר בבקשה לצו ביניים שהגישו המבקשים ובמסגרתה קבעה כי אין מקום להיעתר לבקשה כאשר עבודות השיפוצים בעיצומן ושנת הלימודים בפתח ואין חולק בצורך בבניית בניין חדש לבית הספר בשל הליקויים בבניין הישן.

בנסיבות אלה גם לא ברור מה המטרה של חיוב המשיבה 1 בקנס יומי כמבוקש על ידי המבקשים ובכל מקרה אין מקום להיעתר לבקשה בנסיבות העניין כפי שפורטו.

אשר על כן, לאור המפורט לעיל, לא מצאתי מקום להיעתר לבקשה שהוגשה על ידי המבקשים לפי פקודת ביזיון בית המשפט.

הבקשה נדחית.