קושי בזיהוי עובד זר לא חוקי

סעיף 1יג' לחוק קובע: "לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעסיק, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעסיק או לפי רשימה שמית". סעיף 2(ב)(3) לחוק קובע כי מעסיק אשר "העסיק עובד זר בלי שהסדיר לעובד הזר ביטוח רפואי בהתאם להוראות סעיף 1ד, או ניכה משכרו של העובד הזר סכום העולה על השעור שנקבע בתקנות לפי אותו סעיף", יחשב כמי שביצע עבירה עלפי החוק.

בין אם מר ניסים לא מצא לנכון לשאול את העובד הזר שאלה זו, שעומד במוקד כתב האישום, בשל קשיי תיקשורת עם העובד הזר, ובין אם לאחר שעוזר מנהל הפרויקט נתן לו תשובות שהניחו את דעתו של מר ניסים לאותה שעה, נותרה שאלת זהות מעסיקו של העובד הזר לוטה בערפל.

התרשמתי מכנותו של מר מיצקי, אשר העיד, כי במעמד הבקורת, לה קדמה ביקורת של משטרת ישראל אשר חיפשה שוהים בלתי חוקיים (ר' פרוטוקול עמ' 59 שורות 25-21 ובעמ' 60 שורות 11-10), אמר את שאמר, בלא שהיתה לו ידיעה קונקרטית אודות המתרחש.

...

העידה גב' אתגר, כי נופר ולינוי שימשו כקבלני משנה לצורך ביצוע עבודות שלד, כפי שאף נכתב בחוזה ההתקשרות "אבל בסופו של דבר הוא סיפק לנו גם פועלים שהיו תחת אחריותו גם לביצוע עבודות גמר" (ר' פרוטוקול עמ' 91 שורות 23-22) ובהמשך העידה: "מכיון שהוא היה קבלן משנה, הוא סיפק גם את הפועלים דרך חברת כח אדם דורן, שאין לי מושג מי זה ומה זה, זהו, אני את כל התשלומים שילמתי לו, הוא גם הוציא תלושים דרך דורן" (ר' פרוטוקול עמ' 92 שורות 26-24).

שוכנעתי, כי שציינו הנאשמות בסיכומיהן, כי למר סולמי היה אינטרס ברור להרחיק את עצמו ואת נופר ולינוי שבבעלותו מכל קשר אפשרי עם העובד הזר נשוא כתב האישום היות והוא עצמו נחקר תחת אזהרה, בתיק זה, ביחס לעבירה של העסקת אותו עובד זר (ר' פרוטוקול עמ' 114 שורות 6-5) ועל כן העיד את שהעיד.

סיכומו של דבר, לא עלה בידי המאשימה להוכיח, מעבר לספק סביר, כי העובד הזר שנמצא עובד באתר ללא היתר הועסק על ידי הנאשמת.

כתב האישום מייחס לנאשמים עבירות של העסקת עובד זר ללא התר, רק למן המועד בו פקע התר השהיה בהתאם למצג שהוצג על ידי עומר וקידנה, דהיינו: כפי שנירשם בהתרי השהיה המזויפים שהוצגו על ידם, אף שהתברר, כי כבר בחודש דצמבר 2015, מועד בו נדרשו להתייצב במיתקן השהיה חולות (ר' מא/2) פקע התר השהיה שלהם (ר' סעיפים 9 ו-11 לסיכומי המאשימה).

22.5 מר אלכס אייזרמן, חוקר רשות ההגירה, ציין אף הוא בעדותו, כי גם אם העובד הזר שעומד מולו מציג התר מזויף, ומתברר כי התמונה המצויה במערכת אביב ומשויכת להתר שמספרו נימסר על ידי העובד הזר, אינה תמונתו של העובד הזר שהציג את ההתר, לא יקשה על החוקרים לזהותו: בין בדרך של איתור שמו במערכת אביב ובמידת הצורך בבדיקת זהוי הנערכת באמצעות טביעת האצבע (ר' פרוטוקול עמ' 20 שורות 21-5).

אשר ליסוד הנפשי בעבירה לפי סעיף 2(א) לחוק – שלא כפי שנפסק על ידי בית הדין האיזורי - עבירה לפי סעיף 2(א) לחוק אינה עבירה של "אחריות קפידה", אלא עבירה הדורשת יסוד נפשי של מחשבה פלילית כאמור בסעיף 19 לחוק העונשין.

...

מן הדברים דלעיל עולה, איפוא, כי בהתאם למצג שהוצג על ידי עומר, התר השהיה שלו פקע כחודשיים לפני מועד עריכת הביקורת ואילו בהתאם למצג שהציג קידנה, התר השהיה שלו פקע כחודשיים וחצי לפני מועד הביקורת.

" (ר' פרוטוקול עמ' 43 שורות 32-5 ובעמ' 44 שורות 3-1) מן הדברים דלעיל עולה, איפוא, כי בעוד בחקירתו במעמד הביקורת העיד הנאשם, כי בחודשיים האחרונים לא בדק את תוקפן של אשרות השהיה של קידנה ועומר, בחקירתו בפני העיד כי בדיקת האשרות נעשית אחת לחודש במועד תשלום השכר.

בית הדין קבע כי כל העובדים נימצאו כאשר הם מבצעים עבודות במפעלה של המערערת, והמערער אף זיהה אותם (חלקם כעובדים שלו וחלקם כעובדים של קבלן מטעמו).

משכך, יש ליישם את החזקה הקבועה בסעיף 4א' לחוק לפיה "יראו מחזיק במקרקעין כמי שמעסיק עובד זר שנימצא עובד במקרקעין, אלא אם הוכיח המחזיק אחרת", כאשר באפשרותו של המחזיק לסתור את החזקה באמצעות הוכחתה של "היתקשרות אמיתית עם קבלן משנה כדין...". היתקשרות עם קבלן משנה שאין לו היתר עבודה היא מעצם טיבה היתקשרות בלתי חוקית, ולכן אין בה כדי להסיר את האחריות הפלילית מכתפיו של מי שהעובדים הזרים הועסקו בחצרו (עניין בראשי).

עוד טענו כי העונש מקשה על תיפקודם, ואינו עומד בהלימה עם הפסיקה במקרים דומים (דוגמאת ע"פ (ארצי) 57160-01-14 מדינת ישראל נ' חדוות הורים בע"מ (8.11.14), להלן: עניין חדוות הורים, בו נפסק קנס בסך 75,000 ₪ בגין העסקה שלא כדין של ששה עובדים זרים, וכן ע"פ (ארצי) 12113-04-14 אחים ראני בע"מ נ' מדינת ישראל (12.3.19), להלן: עניין אחים ראני, בו נפסק קנס בסך 12,000 ₪ בגין העסקה שלא כדין של שני עובדים זרים).

...

אשר לקביעת העונש בתוך המתחם - בהתחשב בשיקולים שפורטו על ידי בית הדין האזורי ומכלול הנסיבות אנו סבורים כי יש להעמידו על סך של 150,000 ₪, סכום הלוקח בחשבון גם את מספר העובדים הזרים שבהעסקתם הורשעה המערערת.

כיוון שקנס זה אינו נמוך מכפל הקנס המנהלי (שעמד על 20,000 ₪ בגין העסקת "מסתנן" ו - 10,000 ₪ בגין העסקת כל אחד מהעובדים הפלסטינים), אין צורך בהנמקתו "בטעמים מיוחדים שיירשמו". לא שוכנענו שיש להתערב בעונש שהוטל על המערער עצמו (גם אם הדרך בה חושב, באמצעות הכפלה אריתמטית, אינה מקובלת עלינו כפי שהובהר לעיל).

סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, הערעור על הכרעת הדין נדחה.

אכן ההודעות על הארכות שניתנו אינן מחריגות במפורש עובדים זרים בסיעוד שנעצרו כתוצאה מכך ששהו באופן לא חוקי בישראל.

חוק החזקת תעודת זהות והצגתה, תשמ"ג-1982, קובע בסעיף 2 את החובה להציג תעודת זהות, ובסעיף 3 מרחיב חובה זו על מי שאינו תושב וקובע כי: "מי שאינו תושב ומלאו לו 16 שנים ישא עמו תעודה רשמית המעידה על זהותו והנושאת את תצלומו, והוא חייב להציגה לפי דרישה כאמור בסעיף 2". חוק הכניסה לישראל מרחיב עניין זה וקובע: 13ה. (א) לשם ביצוע הוראות פרק זה, רשאי פקח או שוטר – (1) לידרוש מאדם שיש יסוד להניח כי שהייתו בישראל מחייבת רישיון ישיבה לפי חוק זה, לזהות את עצמו ולהציג לפניו את המסמכים הנוגעים לשהייתו וכן למסור לו ידיעות הנוגעות לשהייתו" במקרה זה הדרישה להציג תעודה מזהה (שבעקבותיה התברר כי המערערת שוהה בישראל שלא כחוק, ומכן עיכובה והשמתה במשמורת בהמשך), נעשתה על פי חוק הכניסה לישראל הקובע כי ניתן להציג דרישה כאמור לאדם "שיש יסוד להניח כי שהייתו בישראל מחייבת רישיון ישיבה לפי חוק זה" (ראו והשוו לדברי כב' הנשיאה אסתר חיות בבג"ץ 4455/19 עמותת טבקה - צדק ושויון ליוצאי אתיופיה נ' משטרת ישראל, פסקה 16 לפסק דינה (נבו 25.01.2021).

העלאת טענות עובדתיות המעלות קושי בנוסף, נטענו טענות עובדתיות שלמצער אינן עולות בקנה אחד זו עם זו. כך, בשימוע לפני הממונה על ביקורת גבולות נישאלה המערערת מפורשות: "היכן את עובדת היום" והשיבה: "אין לי עבודה חמישה חודשים בערך". רק בדיון לפני ועדת הערר טען ב"כ המערערים כי אכן סיכמו על העסקת המערערת אולם הדבר "לא צוין בשימוע". בעירעור לפניי, הנתמך בתצהיר המערערים נאמר כי השניים סיכמו על העסקת המערערת כשבוע קודם למעצרה, אך לא נאמר כי הדבר לא צוין בשימוע.

...

ביום 13.1.22 הבהרתי כי החלטתי ניתנה כיון שבניגוד לדברי ב"כ המערערים בגוף הערעור התבקש סעד זמני של מניעת הרחקה, בפתח הערעור ובמודגש.

סוף דבר על אף ההבנה למצוקתו של מר כרמי, ובעיקר למצוקתה של אמו, כפי שאמרתי, לא ניתן לאפשר למערערת להשתחרר ממשמורת ולטפל בה, הן בשל העובדה שקשה להבטיח כי אכן תתמיד בעבודה זו, אך בעיקר, כיון שאין מקום לכך שעה שפנתה למצוא מטופלת חלופית רק עם מעצרה, ומכל מקום לא נעשה כל ניסיון להסדיר את מעמדה קודם למועד זה. לאור כל האמור לעיל הערעור נדחה, הסעד הארעי המונע הרחקת המערערת מבוטל.

אשר להוצאות, אני סבורה כי יש להטיל במקרה זה הוצאות על המערערת בלבד, לאור עשיית הדין העצמי.

בעיניין עמי תעשיות, פירש בית המשפט המחוזי את הרישא של סעיף 45(א) כקובעת שמעסיקי עובדים זרים ללא היתר חייבים אף הם בתשלום ההיטל, כביטוי לעקרון שלפיו 'בל יצא החוטא נשכר', כפי שגם הכנסה בלתי חוקית חייבת במס.

שיעור ההיטל של 15% בלבד לעובדים זרים בענף זה נקבע מאחר שהמחוקק ביקש לעודד את ענף התעשייה, ללא קשר לזהותו של העובד הזר שמועסק באותו ענף.

אין חולק על מצוקת כוח האדם בתחום הסיעוד המוסדי, ועל כך עמדנו בעיניין איגוד בתי האבות: "הביקוש בענף הסיעוד עולה על ההיצע, ונוכח תנאי העבודה הקשים והשכר הנמוך יחסית לעומס העבודה, קיימת תחלופת עובדים גדולה בענף. בבתי האבות הסיעודיים מאושפזים קשישים ותשושי נפש, הנזקקים להשגחה רציפה או לסיוע בבצוע הפעילות היומיומית הבסיסית כמו רחצה, הלבשה, האכלה, ניידות, ועוד. אין חולק כי קיים מחסור חמור באחיות מוסמכות, באחיות מעשיות ובעיקר בכוח עזר, ונוצר פער בין דרישות משרד הבריאות לאיוש תקנים לבין המציאות בשטח. עקב מצוקת כוח האדם, בתי אבות נאלצים להעסיק עובדים שעות נוספות ורצופות בתת-תקן, על כל הכרוך בכך – שחיקה של עובדים ושיעורי עזיבה ותחלופה גבוהים; קושי בגיוס עובדים; והתפשרות על עובדים זמניים או עובדים לא איכותיים. מעת לעת הציבור נחשף לתופעות קשות של היתעללות בקשישים, לעיתים על רקע לחץ פיזי ומנטאלי ושחיקה נוכח שעות העבודה המרובות והעבודה הקשה הכרוכה בטיפול האישי בקשישים לאורך שעות רבות.

...

עם זאת, אני סבור כי להחלטת הממשלה 183 עשויה להיות השלכה לעתיד, בכל הנוגע להיטל על העסקתם של עובדים מסתננים בענף הסיעוד המוסדי, אם וכאשר ייקבע ההיטל שיחול על הבאת עובדים זרים לענף זה. לא אכחד כי בלב כבד הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הערעורים הנוגעים להיטל על העסקתם של העובדים המסתננים במוסדות הסיעודיים.

סיכום וסוף דבר הלכת סעד השוותה דינם של עובדים מסתננים לעובדים זרים חוקיים בכל הקשור לחיוב מעסיקיהם בתשלום היטל מכוח חוק הבראת הכלכלה.

לא מצאנו כי יש מקום לסטות מהלכת סעד, אך כפי שהראינו לעיל, קיימים מספר טעמים בגינם יש להשוות עניינם של עובדים מסתננים לעובדים זרים חוקיים גם לצורך קביעת היטל מופחת בענפים המועדפים, אך גם לצורך תחולת ההיטל בענף הסיעוד המוסדי, שם לא חל הפטור על עובד זר. אשר על כן, למעט הערעור בעניין אר.טו.אם (ע"א 7916/19) ובעניין בית אבות שלמה המלך שנדחים בזה ללא צו להוצאות, הערעורים האחרים (ע"א 6901/19; ע"א 7616/19; ע"א 799/20) מתקבלים במובן זה שיחול היטל מופחת לגבי העסקת עובדים מסתננים בענפים המועדפים כפי שהוגדרו לעיל (ולכן ע"א 7295/19 מתקבל אך באופן חלקי לגבי ענפים מועדפים אלה להבדיל מענף הסיעוד).