עם זאת, שעה שרוב תפקידו של התובע היה ביצוע מכירות ומשמדובר במכירת מוצרים בתחום המים שלא מצריכים הליך מכירה ארוך של מספר ימים אלא של מספר שעות ושעה שהנתבעת בעצמה קבעה את מתכונת העסקתו של התובע לרבות שעות נוספות ומשכך שילמה לו שעות נוספות גלובאליות החל משנת 2017, שוכנענו כי יש להסיק כי התובע ביצע את המכירות שביצע גם במסגרת השעות הנוספות שעבד בהן.
עוד טוען התובע כי כאשר פנה בענין זה לנתבעת ושאל מדוע ולמה אינו מקבל תשלום בגין שעות נוספות, נימסר לו באופן מטעה כי הוא עובד ב"משרת אמון " ולכן הניח כי הוא לא זכאי לתשלום בגין שעות נוספות.
עוד נפסק בעיניין בסט:
"כדי שחוק שעות עבודה ומנוחה לא יחול על עובד בשל 'מידה מיוחדת של אמון אישי', צריכה להתקיים זיקה קרובה ומיוחדת של בעל התפקיד בו מדובר ל'תפקיד הנהלה' עליו לא חל החוק, כגון - מנהל לישכה של מנהל חברה גדולה או נהג המנכ"ל... אפשר גם שהחוק לא יחול על עובד השותף לסודות המפעל או שהוא איש סודה של ההנהלה (פרשת רבות) וכיוצאים באלה מקרים. גם לעניין זה ניתן לבחון את רמת השכר הנתנת לעובד ומידת חריגותה מתנאי השכר המקובלים באירגון'." ר' גם בע"ע (ארצי) 570/06 עו"ד עברון - עו"ד כץ, [פורסם בנבו], 14.10.07 ור' גם פסיקת בית הדין הארצי מהעת האחרונה בע"ע (ארצי) 56218-06-17 פלונים – מיקוד שמירה אבטחה שירותים וכוח אדם בע"מ, [פורסם בנבו], 22.6.20).
ממסמכים אלו עולה כי יש חודשים בהם התובע עבד שעות נוספות בימים מסוימים ויש ימים שיש לו חוסר בשעת רבות שמובילות לכך ששוכנענו כי הנתבעת הוכיחה כי התובע עבר פחות שעות מהחזקה שנקבעה בתיקון 24 שעה שיש ימים רבים בהם התובע עבד שעות ספורות בלבד הפחותות ממשרה מלאה וזאת במסגרת של ימים רבים כעולה מנספחים 4-5 לתצהירי הנתבעת.
עיקר טענות התובע נוגעות לכך שלא קיבל את מלוא המגיע לו בגין שעות נוספות, ההפרשות הסוציאליות לרבות לפנסיה ופיצויים, שבוצע במהלך תקופת העסקתו נעשו בהתאם לשכר הבסיס שלו ומבלי שנלקח רכיב הבונוס שהנו רכיב שכר בחשבון, לכן, שכרו הקובע של התובע לצורך תשלום זכויותיו הסוציאליות היה צריך לכלול את כלל רכיבי שכרו, למעט התשלום שכונה " ש. נוס 125%" ובהתאם יש להפקיד לו את כספי הפנסיה והפיצויים המגיעים לו החל מתחילת תקופת עבודתו אשר טרם היתיישנה, קרי מחודש 1/2011.
...
ביום 6.7.20 ניתנה החלטת חברתי השופטת (בדימוס) יפית גיסין- זלמנוביץ : "....היות ומצאתי, כי המחדל עליו הלינה הנתבעת לא נגרם בזדון או במתכוון, אני מתירה לתובע להגיש את המסמכים שגולו על ידו במסגרת תצהיר גילוי המסמכים הראשון. אף שלא הוגשה על ידו בקשה לצירוף ראיות נוספות, מטעמים שלא הובהרו דים, אני מוצאת לקבל את המסמכים שצורפו, לראשונה, לתצהיר גילוי המסמכים המשלים.48. בנסיבות אלה אני סבורה כי יש לאפשר לנתבעת להגיש תצהיר עדות ראשית משלים אשר יאזן בצורה ראויה את הנחיתות הראייתית שנגרמה לה, אף כי יש לה אשם תורם בכך, וודאי יהיה בכך כדי לשרת את פני הצדק..."כפועל יוצא מהחלטה זו הנתבעת הגישה תצהיר משלים.
עקב פרישתה של חברתי השופטת (בדימוס) יפית זיסין זלמנוביץ, התיק הועבר לדיון בפני מותב בראשותי ומשכך ביום 28.10.20 התקיים דיון הוכחות נוסף במסגרתו ביקש התובע לבצע השלמת חקירה לתובע בשל הגשת תצהיר משלים מטעם הנתבעת ובית הדין קבע: "נוכח העובדה שהשלמה זאת נעשתה לאחר שהתובע כבר העיד, שוכנעתי כי יש לאפשר השלמת חקירה נגדית של התובע, רק בנוגע למסמכים החדשים שצורפו, וזאת במסגרת 5-10 דקות בלבד."
דיון והכרעה:
השכר הקובע של התובע – האם יש לראות בבונוס שכר קובע?
לטענת התובע , "הבונוסים" שקיבל לאורך תקופת העסקתו לא היו בגדר סכום נלווה אלא היו חלק אינטגראלי משכר עבודתו.
בית הדין סבר כי בכל המקרים האלה "קיים קושי מובנה לשייך את הזכאות לעמלה ליום או לשעת עבודה מסוימת, וכפועל יוצא מכך לקבוע כי המכירה בוצעה בשעות עבודה נוספות או במנוחה השבועית".
לצורך הכרעה בשאלת הכללת רכיב העמלה ב"שכר הרגיל" לתשלום גמול שעות נוספות, קבע בית הדין הארצי מספר מבחני עזר:
"המנגנון המוסכם לתשלום עמלה – כגון האם משולמת עמלה בעד כל עסקה או בעד עסקאות שמעבר לרף מסוים?".
"סוג העסקה שבעדה משולמת העמלה – האם מדובר בעסקה שנערכת באופן ממוקד, שניתנת לאיתור בזמן ובמקום, או בעסקה שקשירתה מתמשכת על פני פרק זמן ארוך?"
"שיעור מרכיב העמלה בשכר – האם משולם לעובד שכר בסיסי ועליו מתווספת העמלה, או כל שכרו של העובד מורכב מעמלות, ומה השיעור היחסי של העמלה בשכרו הכולל של העובד".
לאחר שבחנו את כלל הראיות בתיק ושמענו את כלל העדויות הגענו לכלל מסקנה כי הכף נוטה להכללת רכיב הבונוס , המופיע בתלושי השכר של התובע כשכר רגיל לצורך חישוב השעות הנוספות וזאת , בכפוף לקביעתינו בדבר זכאות התובע לרכיב שעות נוספות וזאת מהטעמים שיפורטו:
ראשית, עיון בהסכם העסקה והנספח של תשלום בונוס של התובע מעלה כי הבונוס שולם לתובע , הלכה למעשה בגין כל עסקה שהוא מבצע באופן אישי וזאת מהשקל הראשון של אותה עסקה וזאת ללא קביעת רף מסויים , אלא שינוי באחוזים בנוגע להיקף העסקאות החודשיות .
כמו כן, שעה שהיתה מחלוקת בדבר תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה ושעה שקבענו כי אין אנו מקבלים את גרסת התובע לעניין גרסתו בדבר כמות השעות בהם עבד, ונוכח אופי תפקידו של התובע והמחלוקת בכל הנוגע למשמעות רכיב הבונוס, לא שוכנענו כי הרישום השגוי בתלוש השכר בנוגע לשעות העבודה ורכיב הבונוס נבע מהטעיה אלא מחילוקי דעות שיש בהן ממש, משכך לא שוכנענו כי מתקיים בענייננו יסוד הרישום המוטעה "ביודעין" בתלוש השכר, שקיומו הוא תנאי לפסיקת הוצאות לדוגמה, כאמור בסעיף הנ"ל.
משכך לא שוכנענו כי יש לחייב את הנתבעת בפיצוי בגין רכיב זה.
סוף דבר
בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין תשלם הנתבעת לתובע את הסכומים, כמפורט:
פיצוי בגין אי הפרשה מלאה לפנסיה: 11,319 ₪ בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.
בכל הנוגע לרכיב השעות הנוספות, יצויין כפי שפורט לעיל, שוכנענו כי לא די בתחשיב של 800 ₪ שלוקח בחשבון רק את רכיב שכר היסוד ועל הנתבעת להשלים רכיב זה על ידי הוספת רכיב העמלות לצורך תחשיב 20 השעות הנוספות שהתקבלו לעיל.
כן תשלם הנתבעת לתובע, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי ריבית והצמדה עד ליום התשלום בפועל.
