קביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד בין תושב שטחים לבעל עסק ישראלי

נציין כי המבחנים שנקבעו בעיניין כותה נקבעו לצורך איבחנה בין עצמאי לבין "עובד" וכעולה מתאור הרקע ההסטורי בפרק המבחנים לקביעת יחסי עובד – מעסיק בפס"ד כותה: "בפסק הדין בעיניין בירגר, הדגיש בית הדין עניין זה, ובזו הלשון: "ייאמר מיד, שהמבחן אשר לפיו ייקבע, אם פלוני מעמדו הוא מעמד של "עובד" או של "מפרנס עצמאי", לא יכול שיהא יציב לדורות, קיים בכל הנסיבות וטוב ליישום לכל המטרות"". לפיכך, מטרת המבחנים שפורטו בפס"ד כותה היא המטרה לאבחנה הנ"ל, בשונה מאבחנה הנדרשת לצורך זהוי מעסיקים במשותף (אף כי יתכן שחלק מהמבחנים שפורטו בפס"ד כותה עשויים להיות רלוואנטיים גם לצורך בחינת העסקה במשותף, אף כי הניתוח בפס"ד כותה לא עסק בשאלה זו).

אלא שהציטוט הרלוואנטי המלא מעניין מנרב הוא: "בהתאם להלכה הפסוקה, בעת שמועלית טענה להיותו של המשתמש מעסיקו של העובד, יש לבחון תחילה את שאלת זהוי המעסיק בהתאם למבחנים המסורתיים, שעיקרם בחינה מהותית של השאלה מול מי מקיים העובד מערכת יחסי עבודה אותנטית ולגיטימית" (וראו גם קביעותיו של ביה"ד הארצי בסעיף 21 לפסה"ד בע"ע (ארצי) 36771-01-20 ד"ר רביע איבראהים – בית חולים "המשפחה הקדושה" (מיום 13.08.20.

וכך נאמר בפס"ד זה: "כאשר עסקינן במערכת העסקה משולשת המבחן לקיומם של יחסי עובד-מעסיק בין מזמין השרות לבין עובד של נותן השרות הוא מבחן הלגיטימיות והאותנטיות, ובהקשר זה נאמר בענין אבו רביע כך: "באשר לאותנטיות התבנית, יש לבחון האם הלבוש הפורמאלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא היא למראית עין בלבד. בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: מי קיבל את העובד לעבודה? עם מי סוכמו תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר? האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם. ויודגש, היתייחסות למבחנים אלה צריכה להעשות תוך היתחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת: מיקור חוץ - של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); היתקשרות כלכלית אחרת כגון: שתוף פעולה בין צדדים (למשל, עניין פלפל) וכיוצ"ב.

בע"ע (ארצי) 20310-09-19 מוחמד רשיד – נפתלי זקן בע"מ (נבו 07.08.22) היתייחס ביה"ד הארצי לדין החל בשטחי יהודה ושומרון: "בשורת פסקי דין נקבע כי שטחי יהודה ושומרון נתונים לתפיסה לוחמתית של מדינת ישראל... בסעיף 2 למנשר בדבר סדרי שילטון ומשפט (איזור הגדה המערבית) (מס' 2), התשכ"ז-1967 (להלן: המנשר), שכותרתו "תוקף המשפט הקיים", נקבע כי "המשפט שהיה קיים באיזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 יוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מינשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שילטון צבא הגנה לישראל באיזור". מהסדר זה עולה כי בחקיקה החלה על התושבים הפלסטינאים באיזור מתקיימים שני רבדים מרכזיים: 'רובד אחד הוא המשפט שהיה קיים בשטחים המוחזקים עד שנת 1967, ובשטחי יהודה ושומרון זהו הדין הירדני; רובד אחר הוא הצוים שהוציא מפקד האיזור, המשמשים כדבר חקיקה ראשי ודבר חקיקת משנה בשטחים.

על האמור לעיל נוסיף שלא הוצגו לפנינו ראיות על כך שבנסיבות מקרה זה יש להחיל על התובע את הדין הישראלי מכוח פגיעה בשויון (בעיניין גבעת זאב היתייחס בית המשפט העליון למצב בו מועצה מקומית מעסיקה באותם תפקידים עובדי שטחים עם עובדים ישראליים, וקבע שאין להתיר מצב בו בגין אותה עבודה יופלו העובדים הפלסטינאים ויקבלו שכר פחות ממה שמקבלים על אותה עבודה עובדים בעלי תעודת זהות ישראלית).

...

אמנם, נוצר קושי בעקבות העסקת עובד באמצעות קבלן בתנאי עבודה הנופלים בהרבה מתנאי העבודה בהתאם לדין הישראלי (וביחוד כשמדובר בפן מרכזי בתנאי ההעסקה, המצוי בליבת זכויות עובד לסטטוס – משכורת מינימום), אך לנוכח מסקנתנו לפיה יש להחיל על התובע את הדין הזר- אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לפגוע בלגיטימיות ההעסקה (וראו כתימוכין למסקנה לעיל קביעות ביה"ד הארצי בע"ע (ארצי) 20310-09-19 מוחמד רשיד – נפתלי זקן בע"מ (מיום 07.08.22) שם נדון מקרה בו עובדי קבלן משנה מהאזור עבדו בפרויקט חברה ישראלית).

איננו מקבלים גם את הטענה הנוספת של התובע להטלת אחריות על המנהל האזרחי מכוח כך שלא פיקח ודאג להסדרת זכויותיו על פי הדין הישראלי.

סוף דבר: לנוכח האמור לעיל, התביעה נדחית, הן ביחס למנהל האזרחי והן ביחס לחברת סופר שיין.

במסגרת הדיון בעירעור הוסיף המערער כי לא הצליח לאתר את תיק המישטרה ביחס לתאונה; טרם הוגשה תביעת הביטוח אך הדבר ייעשה בעתיד הקרוב; המערער חולק על קביעת בית הדין בעיניין מגידיש, אך יחד עם זאת נטען כי בכל מקרה הוא הועסק על ידי מעסיק ישראלי; לא סביר שהמערער היה עצמאי שכן המערער לא היה רשום כקבלן וכי ככלל תושב שטחים לא יכול להיות קבלן ויש הליך מאוד מסובך לתושב חוץ להיות קבלן.

המערער הסכים להצעה ואילו המוסד לא הסכים לה. להלן טעמי המוסד וסיכום טענותיו בעירעור לאחר ליבון הסוגיות שעלו במהלך הדיון בעירעור: ככלל לא ניתן לקבוע כי אדם הוא בגדר עובד שכיר בלי לקבוע מי מעסיקו ולבחון קיומם של יחסי עובד מעביד.

ייתכנו מקרים בהם עובד שטחים שניפגע באתר בניה הוא קבלן עצמאי, בעל עסק או מומחה, וכי יש ליתן את הדעת לכך שמדובר בעובדים שנעשים מומחים לתחומים מסוימים בעבודת הבניה מה שבהחלט יכול להביא להם עבודה שלא כשכירים.

עובד לשעה ("עובד שהקשר בינו לבין מעבידו הוא לזמן פחות משבעה ימים, למעט עובד כאמור שלמעשה נמשך הקשר שבעה ימים או יותר" – ראו ההגדרה בסעיף 1 לחוק): (1) אם הוא מועסק "בעבודה שאינה לצורך עסקו או משלח ידו של מעביד" – סעיף 77(ב) לחוק קובע, בדומה לעצמאי, כי "תנאי לגימלה לפי פרק זה הוא שהמבוטח היה בעת הפגיעה רשום במוסד כעובד לשעה שלא לצורך עסקו או משלח ידו של מעביד". (2) אם הוא מועסק בעבודה "לצורך עסקו או משלח ידו של המעביד" לא יותר מאשר ארבע שעות שבועיות – תקנה 4 לתקנות הרישום (הותקנה מכוח סעיף 78(1) לחוק) קובעת כי "תנאי לגימלה ... הוא, שהמבוטח היה בעת הפגיעה רשום במוסד כעובד לשעה כאמור". תקנות הרישום מטילות את חובת הרישום על עובד לשעה מהסוגים הנ"ל על העובד עצמו.

...

לפיכך טען המוסד כי המערער לא עבד אצל מעסיק ישראלי ואף לא היה מבוטח בעת התאונה באופן אחר המזכה בדמי פגיעה ולכן דין תביעתו להידחות.

שאלה שניתן להכריע בה בשים לב למכלול הראיות גם בהינתן כי הטענה הנוגעת להיותו של פלוני מעסיקו של המערער נדחית – אם כי עשוי להיות לה משקל בהוכחת הטענה להיות המערער במעמד של עובד בעת התאונה.

לעניין זה יש להביא בחשבון כי לכאורה עסקינן באתר בניה מוסדר וגדול בו פועלים מספר גורמים על כל המשתמע מכך מבחינת היכולת להיכנס לאתר ולעבוד בו. לאור האמור לעיל מצאנו כי יש להשיב את עניינו של המערער לבית הדין האזורי על מנת שידון ויברר מה היה מעמדו של המערער בעת ביצוע העבודה - האם מעמד של עובד שכיר או מעמד אחר, וככל שהיה שכיר האם של מעסיק ישראלי או לאו ומה משמעות הדברים מבחינת הזכאות לגמלה.

על מנת לאפשר את מיצוי הבירור, לרבות העובדתי, יתאפשר למערער במועדים שיקבעו על ידי בית הדין האזורי להמציא ראיות מתוקנות אשר יבהירו את טיבו של האתר, את זהות הקבלן הראשי וקבלני המשנה, את משמעות הכרטיס שנטען כי הוא כרטיס כניסה לאתר, תיק המשטרה, ענייני תביעת הביטוח וכיו"ב. סוף דבר – הערעור מתקבל כמפורט בסעיף 39 לעיל.

במועדים הרלוואנטיים עבד כשכיר אצל הנתבעת ובמקביל עסק בעבודות בניה באופן עצמאי, בעיקר בעבודות שיפוצים בבתים פרטיים והיה מעסיק מדי פעם פועלים לפי הצורך.

עוד נקבע בפסק דין כותה כי "מאחר שזכויות המגן אינן ניתנות לויתור, אין בקביעה של הצדדים או מי מהם באשר לטיב יחסיהם, כדי לקבוע בהכרח את מעמדם. מעמד הצדדים נקבע מבחינה משפטית על פי מכלול הנסיבות, מהות היחסים בין הצדדים ועובדות המקרה הספציפי". בעניינינו, משבקשת הנתבעת לצרף את הנתבע כצד לתביעה נעתרה ונוכח טענת הנתבע כי העסיק את התובע לפי הצורך – יש גם יש מקום לדיון בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בין התובע לבין הנתבע, חרף הצהרת התובע.

אין חולק כי הנתבע תושב השטחים ועובד בישראל על פי היתר (ס' 1 לכתב ההגנה שלו).

משהוכח ש**** היה "בעל הבית הגדול" ונתן לתובע הוראות מה לעשות, שילם לו את שכרו וגם פיטר אותו, משהוכח כי בתקופת העסקתו ביצע התובע עבודות בניה בבתיהם הפרטיים של **** ואלי ומשהוכח כי **** ואלי בני מישפחה בנתבעת שהיא חברה משפחתית – ניתן להסיק ולקבוע כי **** נהג כלפי התובע כנציג הנתבעת.

סמכות בית הדין לפסוק פיצוי לא ממוני נובעת מסעיף 13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 ובענין זה נקבע בפסיקה כי בסעיף 13 – "לא הוגבל – במישרין או בעקיפין – שיעור הפצוי שניתן לפוסקו. עסקינן בעיניין הנתון לשיקול דעת בית הדין. בעבר, קבעה הפסיקה את שיעור הפצוי בגין נזק שאינו ממוני כמכפיל של שכר העובד. בהמשך, נסוגה הפסיקה משיטה זו לקביעת גובה הפצוי. זאת, תוך שהודגש כי עגמת נפש אינה עומדת בהכרח ביחס ישיר לגובה השכר, וצערו של עובד המשתכר שכר גבוה אינו בהכרח גדול מצערו של עובד המשתכר שכר נמוך (ראו ע"ע 247/07 פלוני – קוציק (24.9.2009), פיסקה 8 בפסק דינו של השופט פליטמן; בר"ע 20418-03-13 סעיד – מנסוביץ (7.11.2013); ענין פלוני; ע"ע 27600-10-11 ד"ר גרשון אהרונוב – המרכז האוניברסיטאי אריאל בשומרון (22.12.2015); ענין ברד; ע"ע(ארצי) 555550-09-14 שמעון בן אלי – קומבה בע"מ (24.9.2017); ע"ע(ארצי) 39172-11-16 מדינת ישראל משרד החינוך – **** שדה (3.6.2018)). בנוסף, יש לזכור כי הפצוי הוא אמנם כלי לביטוי מורת הרוח מהתנהלות המעסיק בהליך הפיטורים וזאת כחלק מצדק קונקריטי בין העובד למעסיק, אך הוא מקפל בתוכו גם תכלית של הכוונת היתנהגות הצדדים ליחסי עבודה, ותכלית נוספת זו אינה קשורה לגובה שכרו של העובד. דומה כי כיום קיימת תמימות דעים כי פסיקת פיצוי בגין נזק שאינו ממוני צריכה להיקבע כסכום גלובאלי בהתאם לאמות מידה שפותחו בפסיקה, ולא כמכפלת השכר" (ראו ע"ע(ארצי) 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ – יונתן רון (6.9.2018) בס' 37 לפסק הדין).

...

על כן תביעתו בגין רכיב זה – נדחית.

סוף דבר: התביעה נגד הנתבע נדחית.

הנתבעת תשלם לתובע כדלקמן: סך 5,000 ₪ פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד ותלושי שכר.

בנימוקי העירעור נטען, כי לא היתקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, שכן שיטת ההיתקשרות היתה קבלנית, וכי המשיב היה קבלן משנה.

לטענת החברה בית הדין לא דייק בהצגת טענותיה, כשלא טענה לקיומם של יחסי עבודה עם הקבלן הראשי אלא להיותו קבלן משנה בעל עסק עצמאי; תביעת המשיב נגועה בחוסר תום לב ולכן מבקשת מבית הדין שלא יתן לכך יד. אף לעניין הסכומים שנפסקו לעובד, טוענת החברה כי שגה בית הדין האיזורי בחישוביו, שהרי הסתמך הוא על עדויות בעל פה, לפיהן עבד המשיב משרה מלאה, הנכון הוא כי המשיב "הגיע לאתר העבודה בהקף הדומה לחצי משרה ואף פחות", ועל כן הסכומים אליהם היה צריך להגיע בית הדין בחישוביו הם מחצית מהסכומים שנפסקו.

לעניין מאזן הנוחות טוענת החברה כי זה נוטה לטובתה באשר המשיב הנו תושב השטחים, ובמקרה של קבלת העירעור "יהיה בלתי אפשרי להחזיר ממנו אגורה שחוקה אחת". אם יעוכב פסק הדין לא יגרם לו נזק.

הוא חוזר על קביעותיו של בית הדין קמא, לפיהן היתקיימו בין הצדדים יחסי עובד מעסיק, ומפרט כי שכרו שולם על ידי החברה, כפי שניתן לראות בתלוש השכר; המשיב דוחה את טענות החברה לפיהן הנפקת תלושי השכר היתה אך ורק לשם הסדרת אישור כניסה עבורו, אלא התלושים מהוים הוכחה ברורה לקיום של יחסי עובד מעסיק; המשיב הוכיח כי היה חלק מהמערך האירגוני של החברה; הוכח כי המשיב עבד אצל החברה כעובד שיפוצים באופן בלעדי; הוא דוחה את טענות החברה לפיהן דרך חישוב התמורה הכספית מצביעה על היותו קבלן- החברה לא הסבירה מדוע דרך חישוב זו מצביעה דוקא על היותו של המשיב קבלן ביצוע; העובדה שהחברה סיפקה לו אישורי עבודה והיתרי כניסה לישראל, מצביעה על העסקתו על ידי החברה כעובד שכיר.

...

ובסיומם הגיע למסקנה כי המשיב הועסק כעובד.

וכך נאמר: "מעבר למכלול האמור לעיל עולה כי התובע עבד באתרים בהם הנתבעת 1 נתנה שירות כקבלן משנה של הקבלן הראשי. פעילות התובע באתרים אלו היתה לצורך ביצוע העבודות שהנתבעת 1 התחייבה בהם כקבלן משנה אל מול הקבלן הראשי והתובע היה חלק ממערך ארגוני זה. התובע הגיע לאתרי העבודה, התובע לא עבד בעבודות נוספות. מהמפורט לעיל עולה כי ניתן להסיק כי עבודת התובע היתה בריצוף, התובע נשאר באתר העבודה ועבד בו כל היום וזאת במשך תקופה לא קצרה. מדובר בעבודות שמצויות בלב עיסוק הנתבעת 1 כקבלן משנה בפרויקטים אלו. שוכנענו כי מהתנהלות זו יש להסיק כי התובע השתלב בעבודה של הנתבע, על אף טענת הנתבע כי התובע היה קבלן משנה, הנתבעים לא הציג כל תימוכין שיש בהם ללמד על התקשרות עסקית בין השניים. הנתבעים לא הציגו הסכם התקשרות או חשבוניות שלכאורה היו מאשרות את התמורה ששולמה לתובע כקבלן משנה, וזאת למרות שהנתבע הצהיר בעדותו כי לא היתה מניעה להציג מסמכים אלו. מעבר לאמור, עולה מחומר הראיות כי הנתבעת 1 הפיקה לתובע רישיון עבודה כעובד (ר' עמ' 16 שורות 1-3 לעדותו של מר סבן ועמ' 20 שורות 6-8 לעדות הנתבע 2 ) ואף הפיקה לו תלושי שכר (הוצג תלוש אחד) וכן אף הוציאה תלושי שכר לכל העובדים שטענה כי היו עובדי התובע. אין חולק כי התובע לא הפיק תלושי שכר ולא דיווח לגורם כלשהו על העסקת עובדים. עוד עולה כי לנתבעת 1 יש רישיון כקבלן בניה וזאת בניגוד לתובע .

החברה בתשובתה חוזרת על טענותיה בבקשה לעיכוב הביצוע, וכן מתייחסת שוב למאזן הנוחות ומסבירה כי "ברור לכולי עלמא כי המדובר במשיב תושב הרשות הפלסטינית וכי אם לא יעוכב פסק הדין, וישולמו כספים כלשהם לא יוחזרו ואין ממה ומאיפה לקבלם חזרה. בנוסף, לא יגרם נזק כלשהו הרי המשיב ניהל תביעה לכשנתיים בבי"ד קמא, בגין עבודות לטענתו בוצעו קודם לכן, לאור האמור עיכוב של כמה חודשים עד להכרעה בערעור לא יזיק למשיב". דיון והכרעה לאחר שנתתי דעתי לכלל החומר שהובא לפני, לפסק דינו של בית הדין האזורי ולטענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין בכפוף להפקדת סכום פסק הדין בקופת בית הדין.

בשקלול השיקולים הגעתי למסקנה כי יש לעכב את ביצוע פסק הדין בכפוף להפקדת הסכום הפסוק בקופת בית הדין כערכו היום.

סוף דבר – הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין מתקבלת בכפוף להפקדת הסכום הפסוק במלואו כערכו היום בקופת בית הדין תוך 30 ימים מהיום.

בכתב הגנתו שהוגש לאחרונה לתיק הכחיש הנתבע את האמור בכתב התביעה ובקש לדחות את התביעה על הסף נוכח העדר קיומם של יחסי עובד מעסיק בין הצדדים, כאשר לטענתו התובע מעולם לא הועסק אצלו והתביעה לא נתמכה ולו בראשית ראיה, חרף טענה לתקופת העסקה ממושכת בת 10 שנים.

הטעמים העומדים בבסיס הבקשה הם כדלקמן: בסעיף 1 לתביעתו התובע ניסה להטעות את בית הדין בציינו, כי מדובר בתובע "תושב ג'דידה" עת מבירור וחקירה עולה, כי מדובר בתושב ג'דידה שבשטחי הרשות הפלסטינאית ואין המדובר בתושב ישראל או באזרח אחת המדינות בעלת אמנת האג, מכאן שהכלל בעיניינו הוא חיובו בהפקדת ערובה, למעט בהתקיים אחד התנאים הקבועים בתקנה 116א לתקנות שלא מתקיימים בעניינינו.

אין במסמכים שצורפו לתגובת התובע כדי להוות ראשית ראיה להוכחת התביעה: נספחים א', ב' ו- ד' צורפו זה מכבר לכתב התביעה אליהן היתייחס הנתבע במסגרת הבקשה והוא מדגיש שוב, כי אין בין תמונות אלה לבין הנתבע כל קשר והתמונות לא מתאימות לעסק הנתבע; אשר להודעות הואטסאפ – הנתבע הביע תמיהה מדוע צורפו הודעות בין התובע לבין בנו ולא בין התובע לנתבע ישירות, קל וחומר עת הטענה היא ל- 13 שנות עבודה; כך גם הביע הנתבע תמיהה מדוע לכאורה יש לשלוח לתובע, תושב השטחים, הודעות בשפה העברית? אשר לתעודות המשלוח (נספח ג') צוין, כי אין להן כל קשר לנתבע ועסקו שכן עליהן רשום "מאפיית אלחסן" ושם זה אינו דומה לשם עסק הנתבע כלל – "קונדיטוריה מועתז". לטענת הנתבע, מאפיית אלחסן הוא עסק אחר בבעלות אחרת הנמצא בכלל במקום אחר רחוק מעסק הנתבע ותמוהה כיצד התובע הטוען, כי הועסק 13 שנים בעסק הנתבע אינו יודע את שם העסק ומיקומו.

(ג) הורה שופט בית הדין או הרשם על הפקדת ערובה ולא הופקדה ערובה בתוך המועד שנקבע, תימחק התובענה, זולת אם הורשה התובע להפסיקה.

...

לבסוף אציין, כי לא שוכנעתי בקיום החריג השלישי – 'טעמים מיוחדים' המצדיקים דחיית הבקשה.

על יסוד כל האמור לא שוכנעתי, כי התובע הוכיח קיומם של מי מהתנאים המופיעים בתקנה 116א המצדיקים דחיית הבקשה לחיובו בהפקדת ערובה בתיק.

סוף דבר על יסוד האמור – הבקשה לחיוב התובע בהפקדת ערובה בתיק מתקבלת.