קביעת אחוזי נכות בביטוח לאומי בגין פיגור שכלי מולד

ביום 22.6.16 החליט המל"ל להפעיל את תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 (להלן – תקנות המל"ל) במלואה, ונכותו הצמיתה של התובע הועמדה על 77%.

לסיבת האיחור בדווח, הנעוצה בליקוי התודעתי עקב מוגבלותו, היתייחס גם פרופ' מילר, המומחה מטעם בית המשפט בתחום הנוירולוגיה בחוות דעתו: "בן 34. ברקע פגור שיכלי גבולי, ליקוי התפתחותי...העובדה שהנפגע פנה להערכה רפואית רק 4 ימים לאחר התאונה נובעת ככל הנראה מכך שהסימפטום של דליפת של נוזל מהאף התפרשה כהפרשה על רקע התקררות. העובדה שקיים ליקוי חשיבתי על רקע פגור שיכלי מלידה, אפשר שהייתה כרוכה בליקוי תודעתי באשר לקשר אפשרי לתאונה...". (הדגשה אינה במקור - א"ר).

הדבר משתקף מתיעוד עדותו בפרוטוקול, שתובא להלן כלשונה (בעמ' 8, ש' 17-12; ש' 26-28): "(העד נעמד, ופושט את ידיו קדימה) אני לקחתי כלוב למשקל, ורציתי לעלות אותו למשקל, למשקל היה שפוע לכן באתי מקדימה כדי לעלות את הכלוב למשקל. עוד לפני שאני עובר לצד הקידמי באתי לאמצע, אז הדלת של הכלוב השתחררה מהתותבות שלה ופגעה בי בראש. (מדגים עם ידיו כשהוא אחוז בידו (צריך להיות "אוחז בראשו" – א"ר) ומתכופף), התכופפתי, נרגעתי, ניסיתי להחזיר את הדלת לתותבות, אז שוב השתחררה הדלת, התכופפתי והדלת פגעה פעם שנייה בעורף.

בחוות דעתו בעיניין המיגבלות שמהן סובל התובע כתב פרופ' מילר: "בן 34 ברקע פגור שיכלי גבולי, ליקוי התפתחותי, פגיעה בשמיעה ואסימטריה בפנים (פטוזיס ופציאליס) ... מאז התאונה, מזה כ - 5 שנים, סובל מסחרחורות, כאבי ראש וצואר עם הקרנה לידיים וחולשה בגפיים... הליכה בלתי יציבה ושלפוחית נוירוגנית [...] חבלה בצואר עשויה להיות כרוכה בכאבים מקומיים בצואר CEFALAGIA) ) עם הקרנה לראש, ולעיתים מתלוות הפרעות אוטונוירולוגיות מסוג: טינטון, הפרעות שמיעה וסחרחורות... כאשר הפגיעה הצוארית מלווה בנזק לחוט השידרה הצוארי מדובר במילופטיה צוארית, וזו עשויה להתבטא בהפרעות מוטוריות ... בידיים וברגליים והפרעות שליטה בשלפוחית השתן (שלפוחית נוירוגנית), כפי שבא לביטוי במקרה הנידון...". ד"ר אמיר בן אפרים המומחה בתחום הפסיכיאטריה קבע, כי לתובע נותרה נכות בשיעור של 20% לפי תקנה 34(ב)(3) לתקנות המל"ל. בחוות דעתו כתב: "אני מאבחן שהנבדק סובל מהפרעת היסתגלות עם מרכיב פוסט טראומטי. למרות טפול תרופתי אינטנסיבי הנבדק לא השתפר באופן משמעותי. אני מעריך כי קיימת ירידה בתיפקוד המקצועי והחברתי של הנבדק. עובר לתאונה הנבדק לא היה בטיפול נפשי". בתחום האורתופדי קבע פרופ' דורון נורמן, כי לא מצא בבדיקת MRI של עמ"ש צוארי ממצא אורתופדי היכול להסביר את מיגבלות התנועה בעמוד השידרה ושלא נותרה לתובע נכות אורתופדית בעמ"ש צוארי.

...

בנתוני התיק נראה לי סביר לפסוק בעבור הוצאות לעבר ולעתיד סך של 50,000 ₪, כבקשת התובע.

סכום זה יופחת מסך תגמולי המל"ל בגין קצבת הנכות מעבודה על-פי חוות הדעת האקטוארית מטעם הנתבעות הנ"ל כולל הניכוי הרעיוני (שהוגשה מיום 30.8.21) כמפורט להלן: קצבת הנכות מעבודה לעבר ולעתיד: 1,469,448 ₪ - קצבת הנכות הכללית שהיה התובע ממשיך לקבל לולא התאונה: 513,035 ₪ ___________ סה"כ לניכוי 956,413 ₪ מסכום הפיצויים בגין הנזק, יש להפחית את סכום הניכוי (לאחר הניכוי), ומתקבל הפיצוי שהתובע זכאי לו: הפיצויים בגין הנזק: 2,094,000 ₪ _ תגמולי המל"ל לאחר הניכוי מהניכוי 956,413 ₪ ____________ סה"כ 1,137,587 ₪ סוף דבר; התביעה מתקבלת.

הנתבעות תשלמנה לתובע, באמצעות הנתבעת 2, פיצויים בסך של 1,138,000 ₪ (במעוגל), וכן הוצאות משפט (בגין אגרות, חוות דעת מומחים) משוערכות ממועד התשלום.

בית דין איזורי לעבודה בבאר שבע ב"ל 28658-05-16 15 מרץ 2017 לפני: כב' השופטת יעל אנגלברג שהם המערער: חסין פקיר, (ת.ז.025831009) כאפוטרופוס לקטין פ.ת. ת.ז. 31546396 ע"י ב"כ: עו"ד אסלייח באסל - מטעם הסיוע משפטי המשיב: המוסד לביטוח לאומי ע"י ב"כ: עו"ד איהאב סעדי פסק דין

עוד נפסק, כי קביעת דרגת נכות היא בסמכותה של ועדה רפואית ולא בסמכות בית הדין (דיון נד/01-24 המוסד - אליהו בינון, פד"ע כז 371 (1994)).

הועדה רשמה את תלונות המערער: "לדברי האבא: צריך לערוך ניתוח חוזר אולי בחודש הבא. לחכות לטפול שקומי, לומד בחינוך מיוחד, נשאר כיתה כל הזמן, לומד עד 14:30 מחזירים אותו הביתה, כולם גומרים באותה שעה. הבעיות של חיך שסוע, מלידה יש לו בעיה בראייה, אחד העיניים ברשתית יש לו, בשמיעה, עושה שירותים עושה לבד, הלבשה עוזרים לו קצת, יש לו בעית אוכל צליאק ואני לא יודע מה לעשות עם זה. לא מקבל דיאטה מתאימה, לא יכול לספק לו מה שצריך, אני לא עובד, מקבל הבטחת הכנסה, יש לו טפול שיניים". הועדה בדקה את המערער וציינה בממצאיה כי הילד סובל מחיך שסוע, פייר רובין מולד וצליאק.

עוד ציינה הועדה: "בן 16 שנים וחודשיים, ידוע מלידתו כסובל מתסמונת פייר רובין שהתבטאה בחיך שסוע, ליקוי קוגנטיבי, ליקוי במנשך השיניים, כן מגלה תיפקוד אינטלקוטאלי ברמת פגור קל ולקראת ניתוח חוזר לתיקון הפיסטולה בחיך. לאחר שעבר בצעירותו ניתוח קודם הועלתה אפשרות שמדובר בתסמונת טריקלר, בדיקת שמיעה שבוצעה לאחרונה, לקראת ניתוח חוזר מצביעה על סף שמיעה של 10 דציבל בכל אוזן, עם ירידה בתדירויות גבוהות שמעל 4000 ועל כן סוכמה השמיעה בגדר הנורמה פרט לירידה קלה בינונית בתדירויות גבוהות. בבדיקתנו מראה פנים דיסמורפי, לסת תחתונה נסוגה". הועדה בדקה את תיפקודי הילד וקבעה כי לעניין ניידות בתוך הבית הילד "נייד ועצמאי", לעניין ההלבשה "נידרש סיוע בלבישה", לעניין הרחצה נעשית "רחצת ידיים ופנים וגוף עצמאי" לעניין אכילה מצאה כי "אוכל ושותה תואם גיל" ולעניין ההיגינה האישית "שולט, גם ביום וגם בלילה נייד ושומר על הגיינה". הועדה קבעה כי הילד אינו זקוק לנוכחות מתמדת וכי הוא זקוק להשגחה קבועה עד לגיל 18 בשל "ליקוי של חיך שסוע, ליקוי קוגנטיבי היתנהגותי". בסיכומיה ציינה הועדה כי לילד: "פסטולה במרכז החיך, החיך בגודל 8/18 מ"מ, ילד שקט פאסיבי. לסיכום: הנושא העקרי המגביל אותו הוא הפגור שהוגדר בתחום הפגור הקל והמקנה זכאות חלקית בגין הצורך בהשגחה, המרכיבים האחרים של תיסמונת פייר רובין אמורים להיות מטופלים בהקדם כשלעצמם אינם מזכים, השמיעה והראיה, מדובר בליקוי שאיננו מזכה. אי לכך הועדה דוחה את הערר". בדיון שהתקיים בפני כב' הרשמת גרוס ביום 21.2.17 הציג המערער מסמכים רפואיים לעניין מצב הראיה של הילד (מיום 16.2.16 ומיום 28.4.16), ולעניין טיפולים במכון גסטרו (מיום 16.3.14), דוח השמה המפרט את מצבו של הילד (מיום 21.8.14) וכן דוח איבחון סוצאלי-פסיכולוגי (ללא תאריך אך מצויין שהילד כבן 14.5 שנים) ובקש כי עניינו של המערער יוחזר לועדה אשר תיבחן את מצבו שנית.

...

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי כי דין הערעור להתקבל.

עוד ציינה הוועדה: "בן 16 שנים וחודשיים, ידוע מלידתו כסובל מתסמונת פייר רובין שהתבטאה בחיך שסוע, ליקוי קוגנטיבי, ליקוי במנשך השיניים, כן מגלה תפקוד אינטלקוטאלי ברמת פיגור קל ולקראת ניתוח חוזר לתיקון הפיסטולה בחיך. לאחר שעבר בצעירותו ניתוח קודם הועלתה אפשרות שמדובר בתסמונת טריקלר, בדיקת שמיעה שבוצעה לאחרונה, לקראת ניתוח חוזר מצביעה על סף שמיעה של 10 דציבל בכל אוזן, עם ירידה בתדירויות גבוהות שמעל 4000 ועל כן סוכמה השמיעה בגדר הנורמה פרט לירידה קלה בינונית בתדירויות גבוהות. בבדיקתנו מראה פנים דיסמורפי, לסת תחתונה נסוגה". הוועדה בדקה את תפקודי הילד וקבעה כי לעניין ניידות בתוך הבית הילד "נייד ועצמאי", לעניין ההלבשה "נדרש סיוע בלבישה", לעניין הרחצה נעשית "רחצת ידיים ופנים וגוף עצמאי" לעניין אכילה מצאה כי "אוכל ושותה תואם גיל" ולעניין ההיגינה האישית "שולט, גם ביום וגם בלילה נייד ושומר על היגיינה". הוועדה קבעה כי הילד אינו זקוק לנוכחות מתמדת וכי הוא זקוק להשגחה קבועה עד לגיל 18 בשל "ליקוי של חיך שסוע, ליקוי קוגנטיבי התנהגותי". בסיכומיה ציינה הוועדה כי לילד: "פיסטולה במרכז החיך, החיך בגודל 8/18 מ"מ, ילד שקט פסיבי. לסיכום: הנושא העיקרי המגביל אותו הוא הפיגור שהוגדר בתחום הפיגור הקל והמקנה זכאות חלקית בגין הצורך בהשגחה, המרכיבים האחרים של תסמונת פייר רובין אמורים להיות מטופלים בהקדם כשלעצמם אינם מזכים, השמיעה והראיה, מדובר בליקוי שאיננו מזכה. אי לכך הוועדה דוחה את הערר". בדיון שהתקיים בפני כב' הרשמת גרוס ביום 21.2.17 הציג המערער מסמכים רפואיים לעניין מצב הראיה של הילד (מיום 16.2.16 ומיום 28.4.16), ולעניין טיפולים במכון גסטרו (מיום 16.3.14), דוח השמה המפרט את מצבו של הילד (מיום 21.8.14) וכן דוח אבחון סוציאלי-פסיכולוגי (ללא תאריך אך מצויין שהילד כבן 14.5 שנים) וביקש כי עניינו של המערער יוחזר לוועדה אשר תבחן את מצבו שנית.

לאור כל האמור, הערעור מתקבל.

צוין כי פסיקתו של בית הדין קמא לעניין זה נסמכה בעקרו של דבר על הראיות שהיו בפניו, דהיינו, אישור רופא התעסוקה ד"ר שימחוביץ' וקביעת המוסד לביטוח לאומי בדבר זכאותו של המערער לקיצבת נכות כללית מלאה.

כן צוין, כי בנסיבות אלו, הפנה בית הדין הארצי לצדדים את השאלה – האם אין מקום ללכת על פי "הדרך הנקוטה על ידינו" כאשר מדובר בשאלות של רפואה ומשפט בעינייני ביטוח סוצאלי, כך שבית הדין ימנה מומחה רפואי מטעמו אשר ישיב, לאור כלל החומר הרפואי שיובא לפניו, ועובדות המקרה ובדיקת המערער ככל שימצא לנכון – האם אכן המערער עונה על הגדרת "נכה", לרבות נכה בעל דרגת נכות מלאה על פי תקנון קרן פנסיה מקיפה של מבטחים.

כמו כן וכפי שעולה מתיעוד של הביטוח הלאומי, מר מתתיה סובל מפיגור שיכלי קל בגינו נקבעה לו נכות בשיעור של 20%.

אמנם מר מתתיה מדווח שסבל מחרדות או בתקופת עבודתו בתור שומר, אך לא ברור האם מדובר במחלה או במצב שנובע מאישיותו ומהליקוי המולד (פגור קל).

...

כן מצאנו, לאחר שבחנו את טענות הצדדים ואת מכלול הראיות אשר עמדו לפנינו בעת כתיבת פסק הדין, "...כי אין באפשרותנו לקבוע, על סמך הראיות אשר הובאו בהליך זה, ממצאים עובדתיים רפואיים הנדרשים על מנת ללמד על כך שהתובע היה זכאי לפנסיית נכות מלאה על פי התקנות". כך באשר לטענה כי התובע היה בריא קודם למועד שבו היה על הנתבעת 1 לצרפו לראשונה לקרן הפנסיה (עובר לשנת 2004).

באמרת אגב נציין, כי במישור היחסים הפנימיים בין הנתבעות, אנו סבורים כי על כל נתבעת לשאת בפיצוי התובע לפי "תרומתה" להעדר הרצף הביטוחי – על פי היחס שבין החודשים במהלכם היא הפרה את חובתה להפריש עבור התובע לקרן הפנסיה ובין מספר החודשים בתקופה 1.1.2004 (המועד שבו היה על הנתבעת 3 לצרף את התובע לפנסיה) ועד 1.4.2008 (הנתבעת 1 צירפה את התובע לקרן הפנסיה כלל בחודש 4/2008).

סוף דבר: הנתבעות 2,1 ו- 3, חייבות כלפי התובע, ביחד ולחוד, בתשלום בגין אובדן זכאותו לפנסיית נכותו, בסכום חוות הדעת האקטוארית אשר תעודכן על ידי התובע בהתאם לאמור בסעיף 22 לפסק דין זה. התובע ימציא את חוות הדעת האקטוארית המעודכנת לבית הדין ולצדדים בתוך 30 יום מהיום.

כמו כן תשלם הנתבעת 3 הוצאות הבקשה בה נשא התובע בשל העיכוב בתשלום חלקה בשכר טרחת המומחה (ראו החלטה מיום 10.8.2017), בסך 1,200 ₪.

בהתאם לאיבחון רפואי מיום 22.10.02 (נספח 1 לתגובת המערערת מיום 20.11.16) נקבעה למערערת נכות רפואית משוקללת בשיעור 88%, בגין פגור שיכלי בינוני מלידה (65%), דיסטוניה מלידה (40%) ואפילפסיה מלידה (40%).

לסיכום החלטתה, קבעה הוועדה כי "מדובר בבחורה שסובלת מפיגור שיכלי בינוני עד קשה עם מחלת אפילפסיה והפרעה מוטורית. בעקבות המצב קיימת פגיעה קשה ביכולת התפקודית". במכתבו מיום 31.1.16 (צורף להודעת העירעור) מסר המשיב למערערת, כי אושרה זכאותה לשירותים מיוחדים בשיעור 50%, מיום 8.5.10 ואילך, בהתאם לאחוזים הרפואיים לשירותים מיוחדים, כפי שנקבעו לה מעת לעת במהלך התקופה וחשבונה זוכה בכספים בהתאם.

במועד הרלוואנטי לערעור, קרי 8.5.10 עד 30.6.14, נקבע בתקנה 3(א) לתקנות השר"מ כי "נכה התלוי בעזרה רבה מהזולת בבצוע רוב פעולות היומיום ברוב שעות היממה או הזקוק להשגחה מתמדת זכאי לקיצבה מיוחדת בסכום השווה ל50% מקיצבת יחיד מלאה". בפסיקה נקבע, כי המונח "השגחה" מכוון למקרים בהם קיימת סכנה ממשית שהמבוטח יסכן את עצמו או את סביבתו (דב"ע (ארצי) נז/308-05 לאה קלמר – המוסד לביטוח לאומי, מיום 26.8.98).

...

נימוק זה אין בו די כדי להביא למסקנה האמורה.

מקובלת עלי טענת המערערת, כי העובדה שהוריה דואגים לשמור על ההיגיינה האישית שלה ולהחליף את בגדיה למניעת ריח השתן – אינה צריכה לעמוד בעוכריהם.

סוף דבר הערעור מתקבל, כמפורט לעיל ולהלן.

הלכה פסוקה היא, כי הועדה הרפואית, היא בלבד המוסמכת לקבוע אחוז מוגבלות בהתאם לרשימת הליקויים בהסכם הניידות, ואין בית הדין לעבודה מיתערב בשקול דעתה בעיניין זה (עב"ל (ארצי) 10045/95 הרמן – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 29.7.03).

הלכה פסוקה היא, כי "הועדה רשאית להיתחשב באי-שתוף פעולה מצד המערער בבואה להחליט", וכן "רשאית לשקול מאמצים של המערער להסתיר את נכותו האמיתית" (דב"ע (ארצי) נב/27-01 ממן – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כ"ו, 335, לעיל ולהלן: "עניין ממן").

בעניינינו מדובר במבוטחת הסובלת ממוגבלות שכלתי התפתחותית, כאשר עיון בפרוטוקול הועדה מלמד, כי הועדה ערכה למערערת בדיקה נוירולוגית במסגרתה מצאה כח גס 5/5 בכל השרירים, ללא ספסטיות, תוך שציינה לסיכום: "הקף, טונוס וכוח הגס סביר ושווה. החזרים פלנטריים בפלקסיה דו צדדית. אין שת"פ עם הנבדקת עקב פגור שיכלי מלידה" (ההדגשה הוספה).

...

" לסיכום, קבעה הוועדה: "הממצאים בבדיקה הנוירולוגית של היום אינם ניתנים ליישום במסגרת תקנות הניידות הקיים". החלטה זו של הוועדה היא מושא הערעור שלפני.

מנגד, טען ב"כ המשיב כי דין הערעור להידחות בהעדר הצבעה על פגם משפטי בהתנהלות הוועדה או בהחלטתה.

טענות המערערת מופנות כנגד שיקול דעתה המקצועי של הוועדה ומשכך דינן להידחות.

בענייננו מדובר במבוטחת הסובלת ממוגבלות שכלתי התפתחותית, כאשר עיון בפרוטוקול הוועדה מלמד, כי הוועדה ערכה למערערת בדיקה נוירולוגית במסגרתה מצאה כח גס 5/5 בכל השרירים, ללא ספסטיות, תוך שציינה לסיכום: "היקף, טונוס וכוח הגס סביר ושווה. החזרים פלנטריים בפלקסיה דו צדדית. אין שת"פ עם הנבדקת עקב פיגור שכלי מלידה" (ההדגשה הוספה).

סוף דבר על יסוד כל האמור, הערעור מתקבל.

המשיב ישלם למערערת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 2,500 ₪.