קביעה זו עשויה להוביל לזיכוי הנאשם

באשר להשפעת פגמים בשרשרת מוצג על קבילותן של ראיות נקבע כך בע"פ 987/02 מדינת ישראל נגד איסמעיל בן מחמוד זביידה ואח' (10.05.04) (להלן: "עניין זביידה"): "צודק איפוא בא-כוחם של המשיבים בטענתו לפנינו כי נפלו פגמים באופן הסימון של הדלתות האמורות ובהוכחת שרשרת העברתן. ליקויים אלה מחייבים היתייחסות וטפול מצד הממונים על החקירה על-מנת להבטיח הקפדה רבה יותר על נוהלי תפיסה וסימון של מוצגים, ולכך נתייחס בהמשך הדברים. עם זאת לפי השיטה הנוהגת אצלנו, אין לומר כי פגמים בניהול חקירה – ובכלל זה ליקויים בסימון מוצגים ובתיעוד שרשרת העברתם – בהכרח יורדים לשורש ההליך המשפטי; יש לבחון קבילותה ומשקלה של כל ראיה על-פי מכלול נסיבות העניין, ובייחוד לפי סוג הפגמים, בהיתחשב בשאלה אם היה בפגמים כדי לקפח הגנתו של הנאשם (ראו והשוו ע"פ 5390/96 אבו מדיעם נ' מדינת ישראל [9], בעמ' 46-45)." בהמשך נקבע: "רישום מפורט המתעד את הליך תפיסת המוצגים ואת המקום שבו נתפסו, את סימון המוצגים באופן שיאפשר את זיהוים וכן רישום מסודר המתעד את הובלת המוצגים לאיחסון – כל אלה חיוניים לשם הוכחת תקינות החקירה ועל-מנת ליתן לנאשם אפשרות להיתגונן כיאות מפני האישומים כנגדו. פגמים חמורים בנוגע להוכחת התפיסה של המוצגים, זיהוים והובלתם עלולים לפגוע בזכותו של הנאשם להליך הוגן ובאפשרותו לנהל הגנה ראויה. במקרים כאלה עלולים הפגמים האמורים להוביל לזיכוי הנאשם על-מנת שלא ייגרם עוות דין." אם כן, המבחן המנחה לצורך קביעה אם אי הקפדה על שרשרת מוצג, מבחינת רישום ותעוד ראוי ואופן האיחסון, יש בה בכדי להוביל לזיכוי, הוא מבחן הוגנות ההליך, לפיו יש לבחון האם נפגעה הגנתו של הנאשם כך שאין ביכולתו להיתגונן כנגד המוצג שנטען שנתפס ומיוחסת לו החזקתו.

סעיף 162(א) לחסד"פ קובע: "המנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע". הראציונאל העומד מאחורי ההוראה הנ"ל מעוגן בהנחה כי אדם חף מפשע לא יימנע, בדרך כלל, מהצגת גירסתו החפה (ע"פ 196/85 ישראל זילברברג נגד מדינת ישראל (27.08.90) וע"פ 4142/04 איתי מילשטיין נגד התובע הצבאי הראשי (14.12.06), פסקה 10 לפסק דינו של כבוד השופט לוי).

...

בנוסף, הנאשם לא הוזהר טרם אותו תשאול, משכך לטעמנו יש לפסול את הראיה, האגרופן.

הצטברותם יחד של מחדלי המשטרה באזהרת הנאשם ויידועו בדבר זכויותיו, פסילת הודאתו, לצד הפגמים בשרשרת המוצג, שבגינם לא ניתן לקבוע ברמה הנדרשת כי האגרופן שהוגש כראיה הוא החפץ שנתפס על הנאשם הובילו אותי למסקנה כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח את אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר.

סוף דבר אני מורה על זיכוי הנאשם מהעבירה המיוחסת לו בכתב האישום.

האמנם מדובר במחדלי חקירה שיש בהם כדי להביא לזיכוי הנאשם? מוסכם על הכול, כי: "מטרת החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו." (ראו, למשל: ע"פ 721/80 שלמה תורג'מן נ' מדינת ישראל, לה(2) 466 (1981)).

ובע"פ 10596/03 גרגורי בשירוב נ' מדינת ישראל (04.06.2006) נקבע: "מחדל חקירה אינו מוביל, מינה וביה, לזיכוי נאשם, והדבר צריך להבחן על ידי בית המשפט לאור כלל הראיות שהונחו בפניו". המבחן הקובע, אימתי עשוי מחדל חקירתי לעורר ספק סביר באשמתו של נאשם על בסיס טענה זו, הוא: "האם המחדל היה כה חמור, עד שקיים מקום לחשש כי הגנת הנאשם קופחה, כיוון שנתקשה להיתמודד כראוי עם חומר הראיות המדבר נגדו, או להוכיח את גירסתו שלו." (ע"פ 5781/01 טארק אעמר נ' מדינת ישראל, נח(3) 681 (2004)).

...

לגבי המתורגמן, לאחר שהבנתי שהחשוד מתקשר איתנו, מבין אותנו, מדבר לענין, באותם רגעים לא מצאנו לנכון לזמן מתורגמן.

סיכומו של דבר, גם אם אירעו כשלים בתשאולו של הנאשם בזירה, הדבר לא עלה כדי מחדל חקירתי שפגע בזכותו להליך הוגן.

סוף דבר לאור כול האמור, אני מרשיעה את הנאשם בעבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(א)(1) ו-(2) בנסיבות סעיף 329(ב) לחוק העונשין, התשל"ז – 1977.

עובדה זו לא פורטה ברחל בתך הקטנה בכתב האישום וממילא לא יוחס סעיף רשלנות ספציפי שעניינו בפעולה זו. לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובילבד שניתנה לנאשם היזדמנות סבירה להיתגונן ...". בית המשפט העליון קבע כי המבחן המכריע לקיומה של היזדמנות סבירה להיתגונן מצוי בתשובה לשאלה כיצד היתה ההגנה משתנה אילו ידע הנאשם על אפשרות הרשעתו באשמה חילופית וההזדמנות להיתגונן עשויה להילמד מעצם בירור העובדות החדשות במסגרת הדיון המשפטי.

מחדלי חקירה וטענות להגנה מן הצדק עשויים להוביל לזיכויו של נאשם.

...

באי כוח הנאשמים הוסיפו וטענו, כי יש לדחות את בקשת התביעה לייחס לנאשמים עובדות נוספות שלא פורטו בכתב האישום, לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי.

סיכום וסוף דבר תם ולא נשלם.

לאור כל האמור, הואיל והנאשמים היו אחראים לבטיחות ולמרות שהיה בידיהם להסדיר שיטת עבודה בטוחה יותר, לא הוכח כי סטו באופן קיצוני מסטנדרט הזהירות הנדרש.

לפיכך, החלטתי לזכות את הנאשמים מחמת הספק.

"...בהצבתו של גבול להבדיל בין לבין, לעולם עשויה שתתעורר שאלה מדוע זה נקבע הגבול כפי שנקבע – כך ולא אחרת. קושי זה קושי מוּבְנֶה הוא בכל נושא שעניינו זמנים, מישקלות ומידות. כך הוא באשר להתיישנות, כך הוא באשר לגיל וכך הוא באשר למישקל" (בג"ץ 5193/99 קבוץ יחיעם נ' ממשלת ישראל (7.2.2000), כבוד השופט מ' חשין (אין חלוקה לפסקאות)).

לא כל מחדל חקירה יוביל לזיכוי נאשם, "נפקותו של המחדל תלויה בנסיבות המיוחדות של העניין הנידון, ובפרט בשאלה האם מדובר במחדל כה חמור עד כי יש חשש שמא קופחה הגנתו של הנאשם באופן שהתקשה להיתמודד עם חומר הראיות שמפלילו" (ע"פ 1977/05 גולה נ' מדינת ישראל (2.11.2006), כבוד השופטת ע' ארבל, פסקה 13 והפסיקה שם).

...

בעניין זה מקובלת עלינו קביעת בית המשפט קמא, אשר קבע לאמור: "ללא ספק, אמירות המופנות לאדם כמו 'אראה לה' וגם 'אדע איך להגיע אליה', או בסגנון דומה, ושעה שאִמרות אלו או כמותן לא נאמרו בשׂיח שגור בין רעים או בבדיחות הדעת, הרי הם דברי איום מפורשים שנועדו להפחיד. אין בידי להסכים עם ניסיון ההגנה להציג משפטים אלה כגבוליים (...). חשוב לציין, כי הדברים גם נאמרו תוך שהנאשם מקלל את פקידת הסעד ואת המאבטח שמולו. שלא בדומה לאירוע הראשון, אין כל אינדיקציה בנסיבותיו של האירוע השני לכך שאותה עת הוא סבל מבעיה רפואית-נפשית כלשהי (התקף חרדה, התקף פסיכוטי וכו'). מכאן, לא רק שנקבע בזאת כממצא כי הנאשם איים 'להראות' לפקידת הסעד וכי יידע 'להגיע' אליה, אלא שגם הוכח כי הוא מודע לדבריו המפחידים" (ההדגשות במקור) (שם, פסקה 31 וראו גם פסקה 32).

לנוכח קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, מקובלת עלינו מסקנתו בכל הנוגע לניתוח עבירת האיומים ובעניין התקיימות יסודותיה העובדתיים והנפשיים בנסיבות הנדונות, העולה בקנה אחד עם פסיקת בית המשפט העליון בעניין עבירה זו (על יסודותיה של עבירה זו ראו בעניין רע"פ 2038/04 לם נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(4) 96 (2006)‏‏, כבוד השופטת (כתוארה אז), ד' ביניש, פסקאות 40-31).

בעניין אי חקירת המערער בעניין האישום הראשון ואי הטחת תוכן האיום בפניו, מקובלת עלינו מסקנת בית המשפט קמא בהכרעת הדין כי אף אם הדבר מעורר קושי מסוים, אין בכך כדי לכרסם בעוצמת הראיות.

כידוע, ראיות לכאורה הן ראיות גולמיות שלאחר עיבוד ובחינה בהליך העקרי עשויות להוביל לקביעת ממצאים שיבססו אשמה (ראו מני רבים: בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, 147 (1996); בש"פ 3144/20 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 15 (7.6.2020); בש"פ 6466/22 דכה נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (7.11.2022) (להלן: עניין דכה)).

לפיכך, בשלב הדיון במעצר עד תום ההליכים, הבחינה אינה נעשית לפי רף ההוכחה הנידרש במשפט פלילי, אלא יש לבחון אם במכלול הראיות טמון פוטנציאל שיביא להרשעת הנאשמים הגבוה מפוטנציאל זכויים (בש"פ 3916/22 יוחננוב נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (26.6.2022); עניין דכה, שם).

...

הדברים שונים ביחס למעורבותו של אנס בשלב ההדחה והשיבוש, ואני סבור שיש להותיר על כנה את מסקנתו של בית המשפט המחוזי, שקבע שיש ראיות לכאורה ביחס למעורבותו של כרם בשלב זה, בהתבסס על מעורבותו בקבוצת הווטסאפ.

עם זאת, לאור מסקנותיי לעיל, לפיהן קיימת חולשה ראייתית ביחס למעורבותו של אנס בשלב האיומים (לצד העובדה שכלל לא מיוחסת לו מעורבות בשלבי הירי והחטיפה), כך שראיות לכאורה בעוצמה מלאה קיימות רק ביחס למעורבותו בשלב ההדחה והשיבוש, אני סבור שיש להפנותו לשירות המבחן לשם עריכת תסקיר מעצר, על מנת שיבחן, בטרם הכרעה בבקשה למעצרו עד תום ההליכים, אם ישנה חלופה אשר בכוחה לאיין את המסוכנות אשר נשקפת ממנו.

סוף דבר בהינתן האמור לעיל, דינו של הערר בבש"פ 8770/22 להידחות, ודינו של הערר בבש"פ 8769/22 להתקבל באופן חלקי.