קבילות שיחות טלפון מחקירת עד מדינה בארה"ב

בבקשת המאשימה להגיש את האזנות הסתר של יצחק אברג'ל, מבתי הכלא בארצות הברית ביחד עם הבקשה לתיקון כתב אישום על דרך הוספת עד תביעה המאשימה עותרת להגיש כראיה הקלטות של שיחות שקיים עת/43 יצחק אברג'ל (להלן: "אברג'ל"), עת היה כלוא בבתי כלא בארצות הברית (להלן: "השיחות").

[1: The United States Federal Bureau of Prisons (BOP)] לשם הוכחת הדין הזר, הגישה המאשימה חוות דעת מיום 21.5.14 שנערכה על-ידי עו"ד מארק צ'יילדס (ת/1765), תובע פדרלי במדינת קליפורניה, ששמש כתובע במשפטו של אברג'ל (להלן: "המומחה" ו"חוות הדעת"), בשאלה: האם שיחות טלפון של אסירים שהוקלטו בבתי כלא פדרליים בארצות הברית, על ידי רשויות הכלא, חוקיות וקבילות כראיה בבית משפט אמריקאי? המומחה השיב על כך בחיוב, היות והתיקון הרביעי לחוקה, הקובע את הזכות לפרטיות, ומגן מפני חפוש והאזנה לא סבירים, אינו חל כאשר לפרט אין ציפייה סבירה לפרטיות.

ברור כי אין מדובר רק בפרנויות שמקורן במוחו הקודח של אברג'ל, כטענת הסנגור, היות והוא מדבר במפורש על חקירות שניפתחו נגדו בגין אמירה זו או אחרת בשיחות הטלפון, כך שלכאורה מדובר בידיעה מפורשת ולא בפחדי שוא.

...

עו"ד צ'יילדס הוא תובע פדראלי במדינת קליפורניה בארצות-הברית, ושימש כתובע במשפטו של אברג'ל. אני מקבלת את טענת המאשימה, לפיה הוא מתאים לשמש כמומחה להוכחת הדין הזר, בהיותו עו"ד במקצועו, הבקיא בדין הזר במסגרת עיסוקו.

בכל הנוגע לאופן בו הוגשו המסמכים, אני מקבלת את טענת ההגנה, לפיה מדובר בהשלמת חקירה מאוחרת ולא מוצדקת.

אשר על כן: איני מקבלת את הבקשה לתיקון כתב האישום על דרך הוספת העד, ולכן דוחה את העתירה לקבל את מסמכי ההסכמה.

אני מקבלת את בקשת המאשימה להגשת השיחות של יצחק אברג'ל מבתי הכלא בארצות הברית.

זאת ועוד, הושמעו לעד הקלטות של שיחות טלפוניות שלא היה צד להן והתבקשה פרשנותו לגביהן.

לגופן של טענות ההגנה, בהתייחס לאופן הריאיון שנערך לעד י.מ, השיבה המאשימה כי כל השיחות אשר הושמעו לעד במסגרת הרענון, לרבות כאלה שלא היה צד להן, הושמעו לו כבר במהלך חקירותיו על ידי רשויות האכיפה.

קל וחומר שניתן לעשות זאת מול ידיעה מודיעינית שהיא ראיה שלא ניתן להביא בפני בית המשפט מטעמי אי קבילות, ומראש היא כוללת מידע אנונימי בלבד.

לגבי דוחות הDEA מדובר בריענונו של העד לגבי אמרות שהוא עצמו מסר בפני הרשויות האמריקניות, אשר תועדו בצורת דוחות כנהוג בשיטת המשפט בארה"ב. התביעה חלקה על הטענה שהיא אינה רשאית לערוך לעד סימולציה לחקירה נגדית, ובכל מקרה הדגישה, שאין מדובר בחקירה נגדית בהקף ובמידה המתקרבים לחקירות נגדיות של העד בבית המשפט, אלא בסך הכול בהצגת מספר מאפיינים אפשריים שעמם צפוי העד להיתמודד.

דיון ומסקנות: נאמר כבר עתה, כי בשלב זה של ההליך (תום החקירה הראשית) אין לפנינו תשתית עובדתית מספקת כדי לקבוע שהמאשימה, אגב הכנתו של עד המדינה י.מ לעדות, פעלה באופן אשר סוטה "סטייה חמורה", אם בכלל, מהוראות הדין ומהנחיות הפסיקה.

...

מכל אלה נובע, שבכל מקרה, אין מקום להיעתר לסעד שלו עותרת הסנגוריה, קרי פסילת עדות עד המדינה או חלקים ממנה, שהרי גם אם ניווכח שאכן נפל פגם מצד המאשימה בעת הכנתו של עד המדינה לעדות, אין הדבר פוסל את עדותו אלא לכל היותר פוגע במשקלה.

על רקע המסקנה שאליה הגענו אשר לפיה אין בידנו לעת הזאת תשתית ראייתית מספקת כדי לקבוע שנפל פגם משמעותי בהתנהלות התביעה בהליך הריענון, מתייתר מאליו הדיון בטענות ההגנה בהתייחס להנחיות פרקליט המדינה.

סוף דבר, לאור כל האמור לעיל - דין הבקשה להידחות.

דיון והכרעה צירוף תצהירי החוקרת בפרק משנה III, נושא הכותרת "הראיות להסדר כובל אנכי", התייחסה המשיבה למפגש בכיסוי שקיימה נציגת חברת החקירות TLV-INV עם מר רז אייזנברג, מנהל מכירות במבקשת 1, וכן לשיחת טלפון בכיסוי שהתקיימה עם מר רמי אוהד, מנהל ומפעיל קולנוע 'חן' ברחובות שניסגר.

עוד נטען כי יחד עם צירוף ההקלטה היה צורך להגיש תצהיר, ומשלא נעשה כן ונוכח כל הנטען בפרק ד.1, אין בבקשת האישור ולו ראיה קבילה אחת המלמדת על כך שהמבקשת 1 מיתערבת במחירי הכרטיסים של בתי הקולנוע (שם בהרחבה, סעיפים 37–47).

המבקשת 1 התייחסה לטיעון שבכותרת, בין היתר בסעיף 120 לתשובתה, בו נטען בין היתר כי סקירה של שווקי הקולנוע בעולם מעלה ששיטת תשלום זו (בו התשלום נקבע כאחוז מסך ההכנסות ממכירת כרטיסים) איננה ייחודית לענף הקולנוע בישראל, מדובר בפרקטיקה בעלת הצדקות כלכליות ושיטת תשלום זו היא המקובלת והנפוצה בשוקי הקולנוע בארה"ב, סין, הודו ומדינות רבות נוספות (ר' גם הע"ש 14–16 בעמוד 26 לתשובה).

המומחה שלומי פריזט מטעם המבקשת 2 היתייחס לדוגמאות שניתנו על ידי המשיבה בחוות דעתה ביחס למחירים בארה"ב, וציין בין היתר ובתמצית כי חלק מהעובדות המתוארות בחוות דעת אלעד ביחס למיגבלות שהיו קיימות עד לא מזמן בשוק הקולנוע האמריקאי אינן נכונות וחלק אחר של המיגבלות הוסר לאחרונה בפסק דין של בית המשפט המחוזי בניו־יורק (ר' הע"ש 52 בעמוד 38; סעיפים 151–157).

...

סוף דבר ברע"א 1026/20, 1660/21 פלונית נ' בנק מרכנתיל דיסקונט (פורסם בנבו, 6.1.22) נפסק בין היתר כי: כידוע, לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב בשאלה אם להתיר צירופן של ראיות חדשות לבקשה לאישור תובענה כייצוגית (רע"א 918/19 לאומי קארד בע"מ נ' גריינר, פסקה 5 [פורסם בנבו] (21.5.2019); רע"א 1200/15 יוניון מוטורס בע"מ נ' ברליצהיימר, פסקה 8 [פורסם בנבו] (30.3.2015)).

במישור המעשי-האופרטיבי , הנני מורה לפיכך כדלקמן: על הוצאת תצהירי החוקרת מכלל תגובות המשיבה ומחיקת כל הנטען לגביהם בתגובות.

בשים לב לתוצאת ההחלטה הנני מחייב את המשיבה לשאת בהוצאות הבקשה בסך כולל של 5000 ₪ לכל אחת מהמבקשות 4-1.

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"פ 274-12-17 מדינת ישראל נ' כהן 07 ינואר 2021 1 תוכן עניינים כתב האישום 1 תשובת הנאשם לכתב האישום 2 המחלוקות, בתמצית 3 דיון 4 בחינת קבילותן ומשקלן של הראיות 4 אפליקציית Wicker - וויקר 5 הישתלבות הראיות 5 עדותו של גרייגוס 6 עדותו של קרול 11 גרסאות הנאשם בחקירה ובבית המשפט 13 סיכום התרשמותי מעדות הנאשם 24 ההודעות בוויקר 27 הראיות לחלק העובדתי של כתב האישום 30 פנייתו של הנאשם לגרייגוס לשם הספקת חשבונות בנק פקטביים 30 פתיחת חשבונות הבנק הפיקטיביים על שם החברות EM ו-DT 31 גרייגוס העביר את פרטי חשבונות הבנק הפיקטיביים לנאשם 32 הנאשם סיפק את פרטי חשבונות הבנק הפיקטיביים למבצעי ההונאה 35 העברת הכספים מהחברה הצרפתית לחשבון הבנק הפיקטיבי 37 העברת הכספים מהחברה הגרמנית לחשבון הבנק הפיקטיבי 38 הגעת הכספים לידי הנאשם או לידי מבצעי ההונאה 41 הקף מעורבותו של הנאשם במעשי ההונאה 41 מודעות הנאשם לפליליות המעשים 42 ביצוע מעשה ההונאה על ידי מבצעי ההונאה 46 הרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות 53 האם האירועים מושא כתב האישום הוכחו מעבר לספק סביר? 55 סיוע לעדותו של גרייגוס 55 סיכום: המסד העובדתי שאותו הוכיחה המאשימה 56 ניתוח יסודות העבירות 57 קבלת דבר במירמה 57 נסיבות מחמירות 63 סיוע לעבירת קבלת דבר במירמה 63 סיכום ביניים: הוכחת ביצוע עבירות סיוע לניסיון לקבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות 65 עבירות הלבנת הון 65 האם ניסיון לבצע עבירת מקור יכול לבסס עבירת הלבנת הון? 66 הטענות בדבר מחדלי חקירה, מחדלים באופן ניהול התיק וטענות הגנה כלליות 70 הפעלתו של גרייגוס בישראל 70 "הצמדת" גרייגוס לנאשם במסגרת החקירה 74 חוקיות חתימת הסכם עד המדינה עם גרייגוס 74 מבצעי ההונאה לא אותרו 75 חוסרים של תעוד שיחות וטיוטות המייל, שדרכן סיפק גרייגוס חשבונות בנק פקטביים לנאשם 75 פגמים ומחדלים הקשורים בהודעות הוויקר 78 עדותו של גרייגוס באמצעות Video Conference 79 הכנסת מסמכים שלא הוצגו לנאשם כצרופות לחקירותיו 80 מחדלים הקשורים באי הבאת עדים רלוואנטיים להוכחת ההונאות 81 טענות בדבר מעורבותו של "גלובוס" בתיק 82 העידר שימוע כדין 82 סיכום ומסקנות 82 סוף דבר 83 כתב האישום נגד הנאשם הוגש כתב אישום[footnoteRef:1] המייחס לו שתי עבירות של סיוע לקבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 סיפה, ביחד עם סעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 [חוק העונשין]), ושתי עבירות של הלבנת הון במטרה להסתיר את זהות בעליו של הרכוש האסור, את מיקומו ותנועותיו, לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 [חוק איסור הלבנת הון].

עוד בעדותו בבית המשפט, טען הנאשם שלא הכחיש ששם המשתמש שיוחס לו - אכן שלו, והוא מאשר שהתכתב בוויקר, אך הוא לא זוכר שכתב הודעות שונות: "ת: הייתה התכתבות, ברור, הייתה התכתבות ב-Wicker, אני לא מכחיש, זה השם משתמש שלי, אני לא מכחיש, אבל פיתאום מראים לי דברים שאני לא, לא זוכר שבכלל היתנהלה שיחה לגביהם או התכתבות לגביהם, רוב, אני רוצה לציין שרוב השיחות שלי היו עם גרייגוס שיחות טלפוניות, אני חושב Viber או WhatsApp, אני לא זוכר..."[footnoteRef:116].

[259: פ/20 מיום 16.9.18, 21 עד פ/21, 2] נוסף על כך, בהחלטתי מיום 12.12.18, בהמשך לקטע שציטטתי לעיל, בפיסקה 10 להכרעת דין זו, במענה לטענת ההגנה שעצם הפגישה בין גרייגוס למבצעי ההונאה, ביחד עם הנאשם, היא פעולה אסורה, ציינתי: "איני מקבלת טענה זו. המסגרת לשיתוף פעולה בין הרשויות הוא הסכם בין המדינות ואמנה בין ממשלת ארצות הברית של אמריקה לבין ממשלת מדינת ישראל בדבר עזרה הדדית בעניינים פליליים. בית המשפט עמד לא אחת על חשיבות שתוף הפעולה ותכלית חוק העזרה המשפטית. תכלית החוק היא לאפשר למדינה לסייע למדינה המבקשת עזרה משפטית, נוכח הצורך לשיתוף פעולה בנלאומי במאבק בפשיעה (ראו למשל בש"פ 12529/15 MR. ALEXANDRU MAZAR נ' היחידה לעזרה משפטית – מדור אינטרפול והפעלה בחו"ל [6.5.15]). כפי שציינתי בהחלטתי מיום 16.9.18 (עמודים 21-20 לפרוטוקול), מי שבקש את ביצוע הפעולות בישראל והתווה את הקוים המנחים לחקירה זה ה-FBI. עם זאת, ה-FBI לא הפעיל את גרייגוס באופן ישיר, אלא הדברים עברו בצנורות של משטרת ישראל. זו וידאה שפעולות החקירה המבוצעות בישראל מבוצעות באופן שעולה בקנה אחד עם החוק הישראלי. וידוא זה עולה גם מעדותו של ויקטור ששון, שציין כי התקין על גרייגוס את המיכשור ותדרך אותו. הדבר עולה גם מדוח הפעולה ת/6 שרשם, שם נאמר שהסוכן תודרך קודם שיגורו על פי הכללים. אמנם, אין פירוט מה כלל התדריך, אך הדעת נותנת, שהתדרוך כלל את מה שנאמר למי שמופעל לצורך הקלטה של אחר כשהוא נושא מכשיר הקלטה על גופו בישראל בדרך קבע. הנחה זו נסמכת גם על כך שבתוצרים שהופקו, ושאליהם נחשפה גם ההגנה, אין דבר המלמד על ניסיון לבצע מעשה שאיננו חוקי בישראל, או על ביצוע מעשה כזה. כפי שציינתי לעיל, הבקשה של השלטונות האמריקאים כלפיי משטרת ישראל כללה אמירה מפורשת שגרייגוס לא יבצע שום עבירה פלילית במסגרת הפגישות שהוא התבקש לקיים. לפיכך, כל שעשה בישראל הוא להפגש עם האנשים שנאמר לו להפגש עמם במסגרת הפעלתו על ידי ה-FBI, כאשר משטרת ישראל מפקחת מראש ובדיעבד על הפעולות, למען תתבצענה בהתאם לחוקי מדינת ישראל"[footnoteRef:260].

...

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"פ 274-12-17 מדינת ישראל נ' כהן 07 ינואר 2021 1 תוכן עניינים כתב האישום 1 תשובת הנאשם לכתב האישום 2 המחלוקות, בתמצית 3 דיון 4 בחינת קבילותן ומשקלן של הראיות 4 אפליקציית Wicker - וויקר 5 השתלבות הראיות 5 עדותו של גרייגוס 6 עדותו של קרול 11 גרסאות הנאשם בחקירה ובבית המשפט 13 סיכום התרשמותי מעדות הנאשם 24 ההודעות בוויקר 27 הראיות לחלק העובדתי של כתב האישום 30 פנייתו של הנאשם לגרייגוס לשם הספקת חשבונות בנק פיקטיביים 30 פתיחת חשבונות הבנק הפיקטיביים על שם החברות EM ו-DT 31 גרייגוס העביר את פרטי חשבונות הבנק הפיקטיביים לנאשם 32 הנאשם סיפק את פרטי חשבונות הבנק הפיקטיביים למבצעי ההונאה 35 העברת הכספים מהחברה הצרפתית לחשבון הבנק הפיקטיבי 37 העברת הכספים מהחברה הגרמנית לחשבון הבנק הפיקטיבי 38 הגעת הכספים לידי הנאשם או לידי מבצעי ההונאה 41 היקף מעורבותו של הנאשם במעשי ההונאה 41 מודעות הנאשם לפליליות המעשים 42 ביצוע מעשה ההונאה על ידי מבצעי ההונאה 46 הרשעה על בסיס ראיות נסיבתיות 53 האם האירועים מושא כתב האישום הוכחו מעבר לספק סביר? 55 סיוע לעדותו של גרייגוס 55 סיכום: המסד העובדתי שאותו הוכיחה המאשימה 56 ניתוח יסודות העבירות 57 קבלת דבר במרמה 57 נסיבות מחמירות 63 סיוע לעבירת קבלת דבר במרמה 63 סיכום ביניים: הוכחת ביצוע עבירות סיוע לניסיון לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות 65 עבירות הלבנת הון 65 האם ניסיון לבצע עבירת מקור יכול לבסס עבירת הלבנת הון? 66 הטענות בדבר מחדלי חקירה, מחדלים באופן ניהול התיק וטענות הגנה כלליות 70 הפעלתו של גרייגוס בישראל 70 "הצמדת" גרייגוס לנאשם במסגרת החקירה 74 חוקיות חתימת הסכם עד המדינה עם גרייגוס 74 מבצעי ההונאה לא אותרו 75 חוסרים של תיעוד שיחות וטיוטות המייל, שדרכן סיפק גרייגוס חשבונות בנק פיקטיביים לנאשם 75 פגמים ומחדלים הקשורים בהודעות הוויקר 78 עדותו של גרייגוס באמצעות Video Conference 79 הכנסת מסמכים שלא הוצגו לנאשם כצרופות לחקירותיו 80 מחדלים הקשורים באי הבאת עדים רלוונטיים להוכחת ההונאות 81 טענות בדבר מעורבותו של "גלובוס" בתיק 82 העדר שימוע כדין 82 סיכום ומסקנות 82 סוף דבר 83 כתב האישום נגד הנאשם הוגש כתב אישום[footnoteRef:1] המייחס לו שתי עבירות של סיוע לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 סיפה, ביחד עם סעיף 31 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 [חוק העונשין]), ושתי עבירות של הלבנת הון במטרה להסתיר את זהות בעליו של הרכוש האסור, את מיקומו ותנועותיו, לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000 [חוק איסור הלבנת הון].

לטעמי הנושא מוצה, לא מצאתי שהעדתו של גרייגוס באמצעות VC פגעה בצורה כלשהי בהגנת הנאשם ואף טענה זו נדחית.

התשובה הייתה כי היה קושי טכני להביאם, ולאחר שקלול הראיות שהובאו הגיעו התובעים למסקנה שהן מוכיחות מעל ספק סביר את מה שהיה צריך להוכיח.

סוף דבר אני מרשיעה, אפוא, את הנאשם בביצוע העבירות הבאות: באישום הראשון: סיוע לניסיון לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 סיפה, ביחד עם סעיפים 25 ו-31 לחוק העונשין; באישום השני: הלבנת הון במטרה להסתיר את זהות בעליו של הרכוש האסור, את מיקומו ותנועותיו, לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון; באישום השלישי: סיוע לניסיון לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 סיפה, ביחד עם סעיפים 25 ו-31 לחוק העונשין; באישום הרביעי: הלבנת הון במטרה להסתיר את זהות בעליו של הרכוש האסור, את מיקומו ותנועותיו, לפי סעיף 3(א) לחוק איסור הלבנת הון.

אין בקבלת המסמכים כדי לקבוע את משקלם הראייתי, זה ייבחן במכלול הראיות, ברוח מגמת הפסיקה להעביר את מרכז הכובד להערכת משקל הראיות תוך הקלה בתנאי הקבילות: "בתחום זה, בהליכים אזרחיים ופליליים כאחד, "רוככו" הכללים הראייתיים, וניתן שיקול-דעת רחב לבית-המשפט באשר למשקל שיש ליתן לראיות שבפניו כדי לרדת לחקר האמת.

מדובר במהלך של מעבר "מקבילות למשקל", דהיינו זניחת כללי קבילות נוקשים וגילוי נכונות רבה יותר לקבל ראיות תוך שבית-המשפט יקבע מה משקלן (ראו: ע"פ 951/80 קניר נ' מדינת ישראל [38], בעמ' 516; ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל [39], בעמ' 282.

ממילא התובע לא הגיע ארצה, וטוען כי אינו יכול לעשות כן. שיח טלפוני בעיניין הקטין הותר בצו ואף המשיך להתקיים.

התובע פעל מיידית באוקראינה הן להגשת תלונה לרשויות על חטיפה בהליכים לפי אמנת האג באוקראינה בארה"ב, ובפולין, עד שכל אחת מהרשויות החזירה את הטיפול עקב העברת הקטין לישראל.

...

אני קובעת כי די בכך כדי לקבוע כי הנתבעת הרחיקה את הקטין ממקום מגוריו הקבוע תוך הפרת זכויות המשמורת, למצער על בסיס הסכמתה בהתנהגות לחיי הקטין אצל אביו במשך לא פחות מחמש שנים.

הסכמה כזו לא השתכללה, ואני דוחה את הטענה לפיה משלוח הצעת הפשרה מהווה הסכמה להרחקה או לאי ההחזרה או השלמה עימן לאחר מעשה (סעיף 13(א) לאמנה).

אני קובעת כי תיאור המצב בו הקטין ואביו מסתתרים במקלטים ומרתפים, אינם שוהים בדירה, ישנן אזעקות, הלימודים הינם מקוונים, ונגרמת ירידה בלימודים, הקטין אינו יכול לצאת מהבית, ולכן אינו עוסק בפעילות גופנית, אינו מקבל טיפול רפואי מעידים על סיכון לנזק חמור, המהווה חריג לחובת הרשויות להורות על השבתו למקום מגוריו הרגיל.

אשר על כן אני דוחה את עתירת הנתבעת למנוע החזרת הקטין לאוקראינה על בסיס אלימות או הזנחה של אביו.

כסעד ביניים, ועד להחלטה אחרת על ידי בית המשפט המוסמך, אני קובעת כי הקשר בין הקטין לאב יתקיים יום כן יום לא בשיחת וידיאו בשעה 19:00, והנתבעת היא האחראית לקיום השיחה.

עם זאת, ולאור קביעותיי בעניין התנהלותה בהרחקת הקטין בניגוד לסירוב אביו, המעבר ממדינה למדינה, והנסיון בפועל לנהל את תיק המשמורת בישראל חלף הליך שנפתח באוקראינה כדין, אני קובעת כי התביעה נדחית, ללא חיוב בהוצאות משפט.