קבילות דוח פעולה של עד תביעה בכפוף להסתייגות מעדויות שמיעה

מעבר לכך, נפסק כי ערכאת העירעור תסטה מכלל אי ההתערבות גם כאשר היא מתרשמת כי קיימות סתירות היורדות לשורש הדברים בעדויות שנשמעו, אך אלה לא זכו להתייחסות מספקת של הערכאה הדיונית, או כי קיימת טעות מהותית ובולטת בהערכת מהימנות העדויות (ראו, למשל: אבשלום נגד מדינת ישראל [8.9.2011], פסקה 19; ע"פ 746/14 יונתן בן היילו ימר נגד מדינת ישראל [31.05.2016], פסקה 34).

גם המשיב בעדותו בבית-המשפט אישר את האמור בהודעתו במישטרה לגבי מילוי הדו"חות, אולם בהמשך חזר בו ועל-פני הדברים נראה שהשיב בצורה מיתחמקת (פרוטוקול ישיבת 14.3.2019, בעמ' 373 שורה 16 – עמ' 374 שורה 31).

יתר על כן, עיון בסיכומי ב"כ המשיבים (בעמ' 259 – 264 לפרוטוקול 17.6.19) מעלה, כי הועלו שלל טענות הנוגעות בעיקר לאופן החקירה, לרבות באשר למעורבותה של החברה בחקירה המשטרתית, אך לא עלתה כל בקשה לחזור מהמענה לכתב-האישום או הסתייגות מטבלאות הדיווח שהוגשו.

על כן, אנו מקבלים את גישת המערערת לפיה, המדינה עמדה בנטל הבאות הראיות הראשוני (כפי שזה הוגדר על-ידי בית-המשפט קמא), ויש מקום לבחון את ראיות התביעה ולקבוע מימצאי מהימנות (לרבות בעיניינה של גילה) כמו גם את עדויות ההגנה לגופן (לרבות את גירסתו הכבושה של המשיב) על רקע האמור לעיל.

בית-המשפט קמא קבע כי אין המדובר בראיה קבילה, אך ככל שעדותו של השוטר אילן ששון, שהפיק את הפלטים כפעולת חקירה, היתה אמינה, נראה כי קביעה זו שגויה, ויש לקבל ראיה זו כחלק מהתשתית הנסיבתית.

באשר לשאר הסוגיות שעלו – כגון המשמעות של העידר מנגנון פקוח מספק על המשיב, קיומם של כשלים בחקירה ואי-הבאת עדויות רלבאנטיות, ינהג בית-המשפט קמא כחוכמתו ויעניק להם את המשקל המתאים בכפוף לאמור לעיל.

...

על רקע האמור, בית-המשפט קבע, כי המערערת לא עמדה בנטל הבאת הראיות הראשוני להוכחת טענתה, וכן נכשלה בהפרכת טענות המשיב לפיהן מי שמילא את הטבלאות הם עובדי "דנאל". בית-המשפט קמא קבע כי די בנתונים אלו על מנת לזכות את כל המשיבים מכל המיוחס להם בכתב האישום.

לטעמנו, ואף מבלי להיכנס לתוכן העדויות הנ"ל, שלל הראיות הנסיבתיות שעלו מתוך העדויות ופורטו על-ידי בית-המשפט, מביאות למסקנה כי התביעה עמדה באותו נטל ראשוני, וגם כאן היה מקום להתייחס לפרשת ההגנה במלואה.

על כן, מבלי להיכנס לשאר העדויות, אנו קובעים כי די בצבר זה של ראיות נסיבתיות כדי להביא למסקנה שיש צורך לנתח בשנית את עדויות התביעה, לקבוע ממצאי מהימנות וכן לסקור את עדויות ההגנה לרבות קביעת ממצאי מהימנות לגבי כל אחד מהמשיבים.

אשר על כן, אנו מקבלים את הערעור באופן חלקי, במובן זה, שאנו מורים על ביטול הכרעת-הדין, ובהתאם לסמכותנו מכח סעיף 213 לחסד"פ אנו מורים לבית-המשפט קמא לכתוב הכרעת-דין בכפוף להנחיותינו שפורטו לעיל.

במהלך הדיון האמור הגיש ב"כ המאשימה, בהסכמת הסניגור, תיק מוצגים שכלל את כל ראיות התביעה, זאת בכפוף להסתייגות האמורה שהושמעה על-ידי הסנגור, מעדויות שמיעה ועדויות סברה בלתי קבילות.

על-רקע ההסתייגויות שהשמיע הסנגור בעיניין תיק המוצגים – הודיע ב"כ המאשימה כי ידאג להזמנת עדים ככל שיהיה צורך בכך; ובהמשך הודיע כי החליט להשמיע רק את עדותו של נציג חברת "סלקום". התשתית הראייתית ראיות המאשימה המאשימה מבססת את התשתית הראייתית המפלילה את הנאשם על ראיות נסיבתיות, שעיקרן איתור מספר הטלפון שבאמצעותו שוחחו מבצעי השוד עם חנות הפיצה ועם המתלונן – כרטיס SIM 052-3453965 (להלן גם – כרטיס ה-SIM) ובחינת פלט שיחות ניכנסות ויוצאות של מספר כרטיס ה-SIM האמור (להלן – פלט השיחות), שבו מצוין גם מספר גוף מכשיר הטלפון (מספר IMEI, המכונה כאמור "מספר ברזל"; להלן גם – מספר הברזל) שבאמצעותו בוצעו השיחות עם כרטיס ה-SIM הנ"ל. יצוין, כי כרטיס ה-SIM האמור לא נתפס, ומדובר בכרטיס ללא בעלים רשום, המכונה "טוקמן". עוד יצוין, כי מדובר בפלט של השיחות שבוצעו, על-פי טענת המאשימה, באמצעות כרטיס ה-SIM האמור ממספר הברזל של המכשיר אשר נמצא בחיפוש בחדרו של הנאשם; כי הפלט מתייחס לתקופה מיום 7.8.11 ועד ליום 9.8.11; וכי למעט שיחה בודדת מיום 25.7.11, כל יתר השיחות המופיעות בפלט היתקיימו במשך כיממה – מיום 7.8.14 בשעה 22:14 (שלוש דקות לפני הזמנת הפיצה) ועד ליום 8.8.11 בשעה 22:16.

לתיק המוצגים הוגש דו"ח פעולה של השוטרים שפגשו את המתלונן בזירה בתכוף לאחר השוד עוד בטרם נגבתה הודעתו (ת/2).

כאמור, העד לא בדק את מספר הברזל של המכשיר שנתפס בביתו של הנאשם, והתייחס בעדותו לדו"ח של חוקר מחשבים מיומן של המישטרה (אשר הוגש כאמור בהסכמה) אודות מספר ה-IMEI של המכשיר שנתפס בחדרו של הנאשם – 354336/03/188388/2 (ת/7).

...

סבורני, כי בהשמעת עדותו הכללית של נציג חברת הטלפון הסלולארית לא עמדה המאשימה בנטל האמור.

לנוכח התשתית הראייתית הנסיבתית הקבילה שהובאה לפניי, שעיקרה, כאמור, פלט השיחות של כרטיס ה-SIM הנדון בזיקה להודעתה במשטרה של ל', ומשלא הוכחה באמצעות עדות שבמומחיות זיקה בין מכשיר הטלפון שנמצא בחדרו של הנאשם לבין השיחות שבוצעו באמצעות כרטיס ה-SIM הנ"ל – לא ניתן להגיע למסקנה אחת ויחידה, בנטל המוטל על המאשימה במשפט פלילי, לפיה הנאשם היה שותף למעשה השוד, שבוצע אגב הכוונתו של המתלונן לזירה באמצעות השיחות בכרטיס ה-SIM האמור.

התוצאה על-יסוד האמור לעיל, לא הוכחה, מעבר לכל ספק סביר, אשמתו של הנאשם בביצוע השוד; ואני מורה, אפוא, על זיכויו מהעבירה שיוחסה לו בכתב-האישום.

בנוסף, לאחר עיון במעמד צד אחד בדו"ח חקירה מטעם הנתבעת, מצאתי להתיר לה שלא לגלותו לתובע, עד לאחר פרשת התביעה.

הנתבעת, מנגד, זימנה לעדות עד מטעמה, מר גבריאלי (להלן גם: "עד ההגנה"), מבלי להגיש תצהיר מטעמו, לאור העידר שתוף פעולה עמה.

לאחר שב"כ התובע היתנגד להגשת תמליל השיחה (נ/8) כראיה, שלא באמצעות עורכו, קבלתי ראיה זו בכפוף להסתייגות ב"כ התובע באשר לקבילותה.

העידר קיומו של עד נייאטרלי המבחין כמשקיף על הארוע מושא המחלוקת בכללותו, מעצים את החשש שמא גרסת התובע שקרית או למצער מוגזמת.

לא נעלמה מעיניי האפשרות לפיה ככל שג'יפ שחור אכן פגע בתובע, הוא מיהר לפנות שמאלה לרח' נילי ובשל כך העד לא הבחין בו. עם זאת אני מוצא אפשרות זו כקלושה, משני טעמים מצטברים: האחד - הוא השילוב שבין אי הבחנת העד ברכב חולף על פניו עובר לפגיעה, ואי הבחנה בו מייד עם הפניית המבט לאחור למשמע רעש הפגיעה, כשכל העת העד פוסע כאמור על הכביש.

...

בכתב הגנתה טענה הנתבעת, בין היתר, כי דין התביעה נגדה להידחות על הסף, בהעדר יריבות.

אני מקבל את טיעון הנתבעת לפיו לאחר שהעד מטעמה העיד כשם שהעיד, שוב לא היה צורך בהעדת החוקר מטעמה, בנוסף.

לאור כל האמור מצאתי כי לכל שפורט לעיל ערך מצרפי מצטבר, היוצר מסה קריטית, שיש בה למצער כדי לקבוע כי תביעת התובע לא הוכחה.

התביעה נדחית אפוא.

בהחלטתי כאמור לעיל מצאתי לנכון להפנות בין היתר לדבריה של כב' השו' שלו (בית משפט מחוזי ב"ש) בע"פ 35342-12-18 מדינת ישראל נ' שושנה ארז וזאת כמובן בכפוף להסתייגויות הראויות ובהתאם לתנאי הדרך בכל תיק ותיק : "...אני סבורה כי בית משפט קמא צדק בקביעתו כי בעניינינו, גם במרחק של 10 מ' אחרי מעבר חצייה דובר ב'תחום של מעבר חציה' כך שחובת הזהירות המוגברת על הנהג עדין חלה ויודגש בית המשפט לא קבע כי בכל מקרה ובכל צומת תחום מעבר החציה יחול גם במרחק של 10 מ' אחרי מעבר החציה.." "על נהג המתקרב למעבר חצייה חלה חובה להאט את רכבו ובמידת הצורך אף לעצור על מנת לאפשר להולכי רגל לחצות את הכביש בביטחה. חובת הזהירות האמורה הורחבה בפסיקה ופורשה כחובת זהירות מוגברת במסגרתה על הנהג להביא בחשבון גם היתנהגות רשלנית ובלתי צפויה של הולך הרגל...

" ואולם, הובהר כבר אז ובזהירות הנדרשת, כי אין בקביעה כאמור לעיל באותו שלב, כדי לקבוע בהכרח בהכרעת הדין, כי הנאשם אחראי ברמה הנדרשת במשפט פלילי לתאונה ולעבירות המיוחסות לו, או כדי לאיין או לגרוע ממיקומן של טענות ההגנה בבוא העת ובמידת הצורך, לרבות ההסתייגויות בדבר קבילותן ומשקלן של הראיות ולרבות טענות ההגנה העומדות לנאשם במשפט פלילי תוך בחינת הגינותו של ההליך.

בחומר הראיות שהוגש על ידי הבוחן טרם עדותו בבית המשפט לא מצאתי היתייחסות מפורשת למונח "תחום מעבר החצייה" ונוכח הראיות המונחות בפני בית המשפט, עלה עוד אז כי קיים פער בלתי מתקבל על הדעת באופן בו נוסחו העובדות בכתב האישום, לבין העובדות אשר התגלו במהלך שמיעת הראיות כפי שהדברים עולים מראיות התביעה עצמה.

העד הגיע לזירת התאונה בשעה 14:54:10 בין יתר הדברים מציין העד בדו"ח ת/3 כי הילד רץ לכביש שלא במעבר החצייה, זאת על פי עדותה של עדת ראייה, בשם שרית אשר התברר, כי לא נגבתה ממנה עדות והיא אינה מופיעה ברשימת עדי התביעה.

ע/ת 3 רס"ל יעקב אברהם פרייזלר, - השוטר אשר הגיע ראשון למקום התאונה, ערך את דו"ח הפעולה ת/3, הבחין בילד המעורב שכוב על הכביש, ורשם את גרסת הנאשם באותו מעמד ולפיה "לא הספיק לבלום כי לא ראה את הילד". העד ציין בדו"ח הפעולה ת/3 אותו רשם גם היתייחסות לדברי עדת הראיה ששמה שרית, אשר מסרה כי נסעה על רחוב בירנבוים מדרום ועצרה כשראתה את הילד רץ שלא במעבר החצייה וראתה את ההיתנגשות עם הרכב הנ"ל. ע/ת 4 הקטין המעורב בלווי הוריו - בעדותו מסר אודות קרות התאונה, בקש לעבור במעבר החצייה, אך היו רכבים שעמדו עליו ומשכך נאלץ לעבור בין המכוניות אשר הסתירו לו את שדה הראיה, הוא נבהל והחל לרוץ ואז רכב הנאשם פגע בו והוא הועף כמה מטרים.

...

מכל מקום, סבורני, כי וודאי שאין לזקוף ויתור ההגנה על שמיעת עדותה מטעם ההגנה, לחובת הנאשם אלא, ההיפך הוא הנכון, מדובר במחדל אשר היה ונשאר מחדל המאשימה, מה גם שההגנה בקשה לזמנה אלא שהעדה לא התייצבה.

לסיכום, לאור כל האמור לעיל מצאתי לנכון להורות כדלקמן: זיכוי הנאשם זיכוי מוחלט מהוראת חיקוק מס' 1.

החלטתי זו הינה גם במנותק מאחריות הנאשם לתאונה בשל טענת ההגנה בדבר ניתוק קשר סיבתי.

הדבר נטען בתצהירים, ולא נשמעה כל הסתייגות מהנתבעת על כך. גם מנהל בית הספר אישר בעדותו כי ישיבה על שולחן היא מעשה מסוכן ולא תקני ויש למנוע אותו.

המנעות הנתבעת מזימון עדים רלוואנטיים, שהם המזכירה לימור, שערכה את דו"ח הארוע, והרב גרינברג, שהיה אמון על העברת הנחיות הבטיחות לתלמידים, צריכה לפעול לחובת הנתבעת ולהקים את החזקה שאילו היו מובאים העדים, הם לא היו תומכים בטענות הנתבעת.

משכך, בית הספר נשוא התביעה, המהוה חלק מאותה רשת, פעל ופועל תחת פקוח של משרד החינוך ובכפוף לחוזרי מנכ"ל שלו.

זאת, בייחוד נוכח מגמת הפסיקה להקל בדיני הקבילות ולקבל ראיות גם כאלו שאולי הן בבחינת עדות שמיעה, בקובעה: "הכלל הפוסל עדות שמיעה מקורו בהלכה הפסוקה ולא בהוראת חוק. פקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א-1971, שהיא החיקוק הרלוואנטי, אינה אוסר על קבלתה. הפסיקה, במקביל ליצירת הכלל, הכירה ברשימת חריגים, לא סגורה, המתירה את קבלתה. טעם משותף לרבים מהחריגים הוא, כי בהיתחשב בנסיבות בהם נאמרו או נכתבו הדברים, יש להניח כי הם אינם שיקריים.  ...

לאור כל האמור, אני מעדיפה את עדותם של התובע ושל מר בינר, שהייתה מהימנה, עקבית, ולא נסתרה, על פני הגרסה הכתובה בדו"ח הארוע, שמשקלה כראייה כימעט אפסי, שלא נתמכה בהסבר כלשהוא באשר לאופן גבייתה, והגורם שמסר אותה.

...

סיכום הנזק לסיכום, להלן הפיצוי שנפסק לתובע בראשי הנזק השונים: כאב וסבל- 15,000 ₪.

סוף דבר בהתאם לתוצאה אליה הגעתי, תביעת התובע מתקבלת.

הנתבעת תשלם לתובע את הסכום של 68,000 ₪.