קבורה או שריפה הסמכות להחליט

]השופט א' שטיין: עניינה של בקשת רשות העירעור דנן בתביעת המבקשים לסילוק ידם של המשיבים 3-1 (להלן: המשיבים) מחלקה 70 בגוש 13688 ומכל מקרקעין המצויים באתר קבר רבי שמעון בר יוחאי (להלן: האתר או קבר רשב"י) וכן לפינוי המבנים שהוצבו על ידי המשיבים בשטחי מקרקעין אלו.

בשנת 2013 הודיעה המדינה על כוונתה להפקיע את מקרקעי קבר רשב"י. נגד החלטה זו הוגשו מספר עתירות לבג"ץ, ובסופן הושגה הסכמה בין הצדדים לפיה חלף הפקעת המקרקעין יחולו מספר שינויים במתוה הניהול של האתר (ראו: בג"ץ 516/14 ב"כ הקדש הצדיק הרשב"י של העדה הספרדית בצפת ובמירון נ' שר האוצר, נספח א' (27.1.2020) (להלן: בג"ץ 516/14)).

סמכויות הניהול אשר הוענקו לועדת החמישה בפסק הדין המכונן נוסחו באופן רחב במיוחד במטרה להגשים את התכלית שבגינה גובש הסדר זה לכתחילה: הצורך הבוער להבטיח את נהולו התקין של האתר על מנת לשמור על שלומו ועל רווחתו של ציבור המבקרים, על שלמות האתר עצמו ועל הזכויות הקיימות במקרקעי האתר.

...

ואלו הם עיקרי הסעד כהגדרתם בפסק הדין המכונן: "לדברי המדינה, את האתר פוקדים כמיליון איש מדי שנה. מידי שנה בל"ג בעומר מגיעים למקום מאות אלפי בני אדם. זאת ועוד, המדינה מקצה משאבים בלתי מבוטלים למטרות הקשורות לפעילותו השוטפת של האתר. על אף חשיבותו הרבה של קבר רשב"י, דומה כי מנוהל הוא כיום באופן שאינו משביע רצון כלל ועיקר. עובדה זו עולה מהחלטתו של בית המשפט המחוזי [...]. כאמור, הסדר הביניים עליו הוסכם בגדר העתירה אינו מתפקד. זאת ועוד, קיימות מחלוקות קשות בין ההקדשות וגם בתוכם. אין זה ברור מי מוסמך ורשאי לייצג את כל אחד מההקדשות. סבורני, כי מהנתונים הנזכרים עולה בבירור שקיים צורך בקביעתו של הסדר ביניים שעניינו ניהול קבר רשב"י עד להכרעה בתובענות ההקדש. [...] אין זה מתקבל על הדעת, כי עד למתן פסק דין ימשיך האתר – אותו פוקדים מספר כה גדול של מבקרים מדי שנה – להתנהל באופן בלתי ראוי.

על רקע נתון זה, נראה לנו לנכון לקבוע כי תוקם ועדה חדשה אשר תמנה חמישה חברים.

סוף דבר לאור המפורט, אציע לחבריי כי נבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ונקבע כי פסק הדין של בית משפט השלום בית שאן (השופט א' ספדי), אשר ניתן ביום 14.3.2020, לרבות ההוצאות שנפסקו בגדרו, יחזור לעמוד על כנו.

למעלה מן הצורך, אוסיף כי לנוכח אופייה של המחלוקת הקונקרטית, והשאלות העקרוניות שהיא מעלה – כפי שיפורטו להלן – נראה כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו בעיניין הסמכות (ראו והשוו ע"א 1835/11 אבני נ' מדינת ישראל (17.11.2011), פסקה 6 (להלן: עניין אבני השני), והכרעות בתי המשפט המחוזיים המובאות בפיסקה 5).

מן התעוד הרפואי שהוצג בערכאה הדיונית עולה כי פלג סבלה מקשיים, כגון דכאון, אך באותה נשימה נקבע כי "הכרה, זיכרון והלך חשיבה תקינים. אין מחשבות שוא, אין הזיות". המשמעות של תעוד זה היא כי פלג הייתה כשירה לקבל החלטות.

אכן, ההלכה היהודית פוסלת שריפת גופות משני טעמים: בפן החיובי, קיימת חובה ליקבור את המת – אף בנגוד לעמדה שהשמיע בחייו: "האומר אל תקברוהו מנכסיו אין שומעין לו. אלא מוציאין מיורשיו כל צרכי קבורתו בעל כרחו [...] אפילו מי שאין לו ממון שצוה ואמר אל תקברוהו – אין שומעין לו" (שולחן ערוך, יורה דיעה, סימן שמח סעיפים ב-ג; ראו גם בג"ץ 6167/09 אבני נ' מדינת ישראל (18.11.2009), פסקה ז' לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (להלן: עניין אבני)).

...

סבורני, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, אין צורך להידרש לדיון מעמיק ועקרוני בסוגיה זו. די לומר כי בית משפט זה, ביושבו כערכאת ערעור, מוסמך היה לדון בעניינה של פלג ללא קשר לזהות הערכאה הדיונית שנדרשה אליו – כך שהקושי שעוררה שאלת הסמכות נפתר, במידה רבה, עם הבאת המחלוקת לפתחנו.

לאחר העיון, הגעתי למסקנה כי יש ממש בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה – כפי שהוצגה בפנינו ובפני הערכאה הדיונית – ועל פיה, אין בדין הנוהג כל איסור על שריפת גופות נפטרים.

סוף דבר, בהעדר מניעה חוקית למימוש רצונה החופשי של פלג בשריפת גופתה, יש לכבד רצון זה ולאפשר את העברת הגופה לידי "עלי שלכת" – על אף התנגדות בני המשפחה.

דעתי היא כי דין הערעור להידחות.

השופט י' דנציגר היתייחס בפסק דינו לכך שבעבר נפסק כי התקנה עשויה להוות מקור סמכות להחלטה על קיום הלוויה בשעה מסוימת (בג"ץ 3933/92 ברכאת נ' אלוף פיקוד מרכז, פ"ד מו(5) 1, 6-5 (1992) (להלן: עניין ברכאת)) ובית המשפט אף אישר החלטה שלא להשיב לחמאס גופת מחבל עד שיימסר מידע לגבי מקום קבורתו של חלל צה"ל (בג"ץ 6807/94 עבאס נ' מדינת ישראל (2.2.1995)) (להלן: עניין עבאס).

הקומנטאר אף מציין בהקשר זה כי ניתן למלא אחר החובה אם הצד המחזיק בגופות יקבור אותן בצורה מכובדת ולחלופין הוא "רשאי להשיב אותן" (may return the bodies) למשפחות לקבורה או שריפה.

גם אם אניח לצורך הדיון כי התקנה יכולה להוות מקור סמכות להורות על הוצאת הגופה מהקבר והחזרתה למשפחה בנסיבות מתאימות (בהן ניתן לראות בפעולה זו אקט מיטיב כהגדרתו של השופט י' עמית), אין לראות בתקנה מקור לסמכות למצב דברים שונה בתכלית, בו נמנעת קבורה על ידי המשפחה וניתנת הוראה על קבורה ארעית (כאשר לא מתאפשר לבני המשפחה ליטול חלק בקבורה או לפקוד את הקברים); זאת, ללא זיקה לטעמים קונקריטיים הקשורים לגופה עצמה או לנסיבות הספציפיות הכרוכות בקבורתה הזמנית.

...

בהעדר פגם במישור הסמכות, ומאחר ש"החלטות המפקד הצבאי העומדות לפנינו מבוססות על תשתית עובדתית מלאה ועדכנית, ועומדות במבחני הסבירות והמידתיות" (שם), סבורני כי דין העתירה לדיון נוסף להתקבל.

על רקע האמור, הציפייה כי התקנה תכיל פירוט של מכלול הווריאציות שבהן קבורת גופות מחבלים עשויה למלא את התכלית העיקרית של תקנות ההגנה – קרי, מתן כלים למאבק בטרור, ולהגנה על ביטחון המדינה ושלום הציבור – אינה תואמת את המציאות, ואף אינה ראויה (ראו והשוו, בג"ץ 4645/18 פלונית נ' שר הבריאות, פסקה 8 לחוות דעתי, ופסקאות 2-5 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז (13.2.2019)).

הדברים הובאו בפסק הדין, אך בשל תרומתם לדיון – נוכח היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית – סבורני כי נכון יהיה, לשלמות התמונה, להציגם שוב.

סעיף 301א(א)(1) לחוק העונשין, רצח בנסיבות מחמירות, כולל את הרכיב "המעשה נעשה לאחר תיכנון או לאחר הליך ממשי של שקילה וגיבוש החלטה להמית". בחלופה זו, כדי להפסיק את ההליכים נגד הנאשם הבלתי שפוי והבלתי כשיר, תדרש התביעה להיתמודד עם טענת הסניגוריה שלא הוכח עבירה זו אלא רק עבירת המתה חמורה פחות.

יובהר כי על מנת שבית המשפט יבחר להפעיל סמכותו זו, נידרש כי הנסיבות העובדתיות ילמדו באופן מובהק כי סעיף האישום הנבחר איננו מתאים להפסקת ההליכים.

החלופה הרלוואנטית לענייננו של סעיף 448(א) לחוק העונשין קובעת כך: "המשלח אש במזיד בדבר לא לו, דינו – מאסר חמש עשרה שנים". היסוד העובדתי הוא איפוא "המשלח אש בדבר לא לו". החלופה הרלוואנטית של סעיף 449 לחוק העונשין, לעומת זאת, קובעת כך: "הגורם ברשלנות לשריפת דבר לא לו". ניתן להווכח בכך שהמחוקק לא בחר לנסח את היסוד העובדתי של שתי העבירות באופן זהה, ולהפריד ביניהן רק בדרישת היסוד הנפשי.

ממילא השאלה אינה רק האם המעשה כפי שנעשה מלמד מהו טיב העבירה המתאימה בהיבט של היסוד הנפשי, אלא האם ישנן ראיות לכאורה כי המערער שילח אש – מבחינה עובדתית – בדבר לא לו. הראיות שפורטו בפסק הדין קמא, לרבות עדויות הראייה השונות, מלמדות כי המערער אכן "שילח אש" בבית הקברות המוסלמי באמצעות המצית שברשותו, ודי בכך כדי לדחות את העירעור.

...

התוצאה היא שלא נפלה כל טעות משפטית בהכרעת בית משפט קמא, בגדרה קבע כי הוכחו לכאורה יסודות עבירת ההצתה לפי סעיף 448(א) רישא.

סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעור.

השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה עם חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל כי דין הערעור להידחות.

לפניי בקשת המבקשים למתן צו מניעה זמני אשר יאסור על המשיבים לבצע כל פעולה של בניה ו/או הקמה של כל מבנה אירעי ו/או קבוע במקרקעין המצויים בגוש 13688 חלקה 70 או בכל המקרקעין המצויים באיזור קבר הרשב"י (להלן: "אתר קבר הרשב"י" או "האתר" או "המקרקעין") ולמעט פירוק וסלוק של המבנה השרוף על המקרקעין.

על רקע המחלוקות הקיימות בין ההקדשות השונים, בית המשפט העליון (ברע"א 10029/07), קבע הסדר ביניים לניהולו של אתר קבר הרשב"י, אשר החליף את ההסדר שהיה קיים ערב פסק הדין, כדלקמן: " על רקע נתון זה, נראה לנו לנכון לקבוע כי תוקם ועדה חדשה אשר תמנה חמישה חברים. כל אחד מהגופים הבאים יהיה רשאי למנות חבר אחד מטעמו לועדה: המדינה; המשיב 1; המשיב 9; המשיב 10; המשיב 11. נציג המדינה ישמש כיושב ראש הועדה. במקרה שההצבעה תהא שקולה תוכרע היא על פי עמדתו של נציג המדינה". לעניין סמכויותיה של הועדה הנ"ל (להלן: "ועדת החמישה"), נקבע כדלקמן: "הועדה תהיה מוסמכת להחליט בכל עניין הנוגע לניהולו של האתר לרבות, בין היתר, בתחומים של בנייה ושפוץ, קופות הצדקה, ניהול כספי התרומות והשמוש בהם". בהמשך לפסק הדין הנ"ל, נתגלעו מחלוקות בעיניין אופן יישומו של ההסדר הזמני, אשר הובאו להכרעתו של בית המשפט המחוזי (ראה לעניין זה: ה"פ 531/97 עו"ד שאול הלוי נ' רשם ההקדשות [פורסם בנבו]).

...

לאור האמור, לא שוכנעתי בקיומן של שיקולי יושר המונעים את מתן הצו.

משעלה כי עסקינן במבנה שהוקם שלא כחוק, אין לאפשר בנייתו מחדש, לבל יצא חוטא נשכר.

סוף דבר: לאור האמור לעיל, אני נעתרת לבקשה ומותירה את צו המניעה הזמני מיום 19.12.16 על כנו, במובן זה שנאסר על המשיבים לבצע כל פעולה של בניה ו/או הקמה של כל מבנה ארעי ו/או קבוע במקרקעין, ללא היתר בניה כנדרש, וזאת עד למתן פסק דין סופי בתביעה העיקרית או עד למתן החלטה אחרת על ידי בית המשפט.