צו חוסם על תביעה נגזרת הגנה על דירקטוריון בנק דיסקונט

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד 09 אוגוסט 2015 תנ"ג 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ לפני כב' השופט פרופ' עופר גרוסקופף המבקשים 1. רמי אוסטרובסקי 2. יניב אוזנה ע"י ב"כ עו"ד רם דקל, עו"ד אוהד אנטמן, עו"ד רונן עדיני ועו"ד לידור שובל החברה המשיבים 1. חברת השקעות דיסקונט בע"מ ע"י ב"כ עו"ד צבי אגמון, עו"ד אורי שורק ועו"ד קרן שילר 2. נוחי דנקנר 3. גדעון להב 4. אליהו כהן 5. אבי פישר 6. ניב אחיטוב 7. יצחק מנור 8. צבי לבנת 9. חיים גבריאלי 10. זהבה דנקנר 11. דורי מנור 12. שאול בן זאב 13. רפי ביסקר 14. מרק שימל 15. יאיר אורגלר המשיבים 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 13, 14 ו- 15 ע"י ב"כ עו"ד רם כספי, עו"ד עמית לייזרוב ועו"ד ירון קוכמן המשיבים 7 ו-11 ע"י ב"כ עו"ד אהרון מיכאלי, עו"ד יהודה רוזנטל ועו"ד עוז ססי המשיבים 8 ו-12 ע"י ב"כ עו"ד גיורא ארדינסט, עו"ד תומר וייסמן, עו"ד נעמה ארליך ועו"ד ענת שקד החלטה בבקשה לאישור תביעה נגזרת

תשובתה של החברה נימסרה למבקשים ביום 2.9.2012, וצוין בה כי בישיבת הדירקטוריון מיום 30.8.2012 הוחלט כי אין מקום ואין עילה להגשת תביעה על בסיס העובדות שפורטו במכתב הדרישה, ותביעה כזו אינה לטובתה של החברה.

סעיף 252(א) קובע כי "נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין" ואילו סעיף 253 מוסיף ומפרט כי "נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור". בע"א 610/94‏ בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרישמי, בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה (11.5.2003) (להלן: "עניין בוכבינדר") היתייחס הנשיא אהרון ברק לחובה זו בהבהירו: "קיומה של חובת זהירות בין דרקטור לחברה מטיל על הדירקטור את החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה. חובתו של הדירקטור אינה מוחלטת. אין הוא מבטח של החברה. החובה המוטלת עליו היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים. אכן, סבירות האמצעים אינה דורשת נקיטה בכל האמצעים האפשריים למניעת הנזק. הסבירות דורשת נקיטה באמצעי זהירות סבירים למניעת הנזק. השאלה אינה מהם האמצעים שמבחינה פיזית מונעים נזק. השאלה הנה, מהם האמצעים שיש לידרוש כי יינקטו לשם מניעת הנזק ... אי נקיטה באותם אמצעים מהוה התרשלות של הדירקטור. מבחנה של ההתרשלות קבוע בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, ועל פיו המבחן הקובע הוא מבחנו של האדם הסביר. לעניין דרקטור בחברה, המבחן הקובע הוא מבחנו של הדירקטור הסביר. על כל דרקטור לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין" (פסקה 28 לפסק הדין).

עמדתי על כך בהחלטתי בת"א (מרכז) 8746-10-09 רו"ח ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של חברת אפקון נ' פויכטונגר (ניתנה ב- 16.12.2010), פסקה 59: "אפשרות הענקת פטור, שיפוי וביטוח לנושא משרה בחברה מוסדרת בחוק החברות. תכליתו של ההסדר הסטאטוטורי היא לאזן בין שני אינטרסים נוגדים: מחד גיסא, הותרת שיקול הדעת לחברה להעניק לנושאי משרה הגנה מפני תביעות אישיות, וזאת באותם מצבים בהם טובת החברה מצדיקה מתן פטור כאמור, הן במטרה לגייס נושאי משרה מתאימים הן כדי שימלאו את תפקידם ללא האפקט המצנן העלול לנבוע ממורא התביעה האישית; מאידך גיסא, בעיית הנציג, המתבטאת בכך ש"אילמלא היה הדין מפקח על סוגיית השיפוי והביטוח, היו קברניטי החברה יכולים לנצל את שליטתם על קבלת ההחלטות בה, על מנת להביא לפטור של הדירקטורים מאחריות, כך שההסדר [המהותי של חובות אמון וזהירות – ע.ג.] היה מתרוקן מכל תוכן מהותי" (חביב-סגל, חברות, 580).

בשל שני אלה לא בנקל יאשר בית המשפט ניהול תובענה נגזרת על בסיס זה. לאחר שנתתי את דעתי למכלול השיקולים, הגעתי למסקנה כי התשתית שלפניי מחייבת לאפשר למבקשים לנהל את התובענה גם על בסיס הטענה כי הדירקטורים המשיבים הפרו בפזיזות את חובת הזהירות שלהם, מאחר שאישרו את עסקת מעריב מתוך רצון לרצות את בעל השליטה, תוך גילוי אדישות לטובתה של החברה.

הבסיס העובדתי שעמד לפני הדירקטוריון (ושמא נאמר, העדרו) נחשף רק טיפין טיפין במהלך הדיונים בתובענה זו, ואף זאת באמצעות צוים שפוטיים, ולא מרצונם הטוב של המשיבים.

...

ממילא דין טענת הרכישה המאוחרת להידחות.

סוף דבר לאור כל המפורט לעיל, דין הבקשה לאישור הגשת תביעה נגזרת על ידי החברה (המשיבה 1) נגד המשיבים 2, 4 -15 להתקבל.

הבקשה לאישור הגשת תובענה נגזרת נגד המשיב 3 נדחית מחמת פטירתו.

ובאשר לבקשה שבפניי – בתמצית טוענת המבקשת כי על פי סעיף 203 לחוק החברות ועל פי הפסיקה בעיניין זה, רשאי בעל מניה או דרקטור בחברה לבקש להתיר לו להיתגונן בשם החברה, ובית המשפט יעתר לבקשה זו אם שוכנע כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה; כי המתגונן אינו פועל בחוסר תום לב וכי לחברה סיכוי להיתגונן בהצלחה מפני התביעה.

כלומר, המשיבים 1-3 הגישו ביודעין תביעה וביקשו צוים במעמד צד אחד כשרק אבנית היא המשיבה, שאת המסירה מבצעים הם לידי המשיבה מס' 1 כמנהלת אבנית, מתוך ידיעה שלא תוגש בשם אבנית כל הגנה, כשלמעשה כלל אין מדובר בגוף פעיל מסודר עם מקבלי החלטות, אלא שהמשיבה מס' 1 היא זו שפועלת בשם אבנית! מצב אבסורדי זה זעק לשמיים גם לשופטת כהן, ראו החלטה מיום 1/6/14.

למעשה, מתן היתר להגיש הגנה נגזרת תביא בפני בית המשפט את המחלוקת האמתית שבין הצדדים; תשקף את האינטרסים המתנגשים ותמנע מחטפים בשל העידר הגנה, ראו בעיניין זה ע"א 273/85 יורם גיל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פד"י מ"א (2) 294, בעמ' 298-299, אליהם הפניתה המבקשת בסעיף 3ח' לבקשתה.

...

המשיבים גם טועים כי הבקשה אינה מוגשת בתום לב. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובות לה, לאחר שבחנתי את השתלשלות תיק זה ולאור דברים שנאמרו בדיון, קובעת אני כי דין הבקשה להתקבל.

סוף דבר, ומשלא מצאתי כל ממש גם בטענת השיהוי שהועלתה כנגד המבקשת (ודוק, מלכתחילה כלל לא התבקשה תגובתה אלא הודע לה במכתב על הגשת תביעה, ורק בית המשפט הוא שעמד על המשמר) הבקשה מתקבלת.

החלטתי זו ניתנה כרשמת.

נזכיר בהקשר זה את שנפסק לא מכבר בע"א 6913/18 שמואל שקדי נ' הרודיום השקעות בע"מ בפיסקה 35 (נבו 04.08.2020)‏‏: "מאידך גיסא, כאשר הדירקטוריון המכהן נטול זיקות לדירקטוריון הישן ואין חשש לניגוד עניינים או להשפעה חיצונית על שיקול דעתו, אזי כוח הכבידה של כלל שיקול הדעת העיסקי צפוי לגבור, והחלטת הדירקטוריון אם להגיש תביעה או להמנע מכך – תהא חסינה מהתערבות שיפוטית." ראה גם ע"א 4857/16 אפרים מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ בפיסקה 36 (נבו 24.04.2018)‏‏, שם נפסק כי: " ... המסקנה היא שאישור תביעה נגזרת נגד צד שלישי צריך להיות חריג שבחריג. מכיוון שבמצב הדברים הרגיל, כאשר מדובר בהגשת תביעה נגד צד שלישי, אין סיבה לחשוד בכשרות אופן קבלת ההחלטות על ידי האורגנים המוסמכים של החברה, הרי שגם אין מניעה להחיל את כלל שיקול הדעת העיסקי על החלטה מעין זו. החלה של הכלל על החלטה בעיניין הגשת תביעה נגד צד שלישי מכבדת את עצמאותם של נושאי המשרה בחברה ואת שיקול הדעת שלהם ומותירה את ניהול ענייניה של החברה בידיהם. דהיינו, אם החלטתו של הדירקטוריון בעיניין זה התקבלה באופן מיודע, בתום לב וללא ניגוד עניינים, הרי שבית המשפט – ככלל – לא יתערב בהחלטתו, גם אם הוא סבור כי ההחלטה שגויה." ולבסוף ראה את שנפסק בתנ"ג (מחוזי מרכז) 10466-09-12 חברת השקעות דיסקונט בע"מ נ' נוחי דנקנר בפיסקה 17 (נבו 04.01.2018):‏‏ "אפס, במקרה שלפניי אין חולק כי דירקטוריון החברה שהחליט לקבל את הצעת הפשרה אינו נגוע בנגוד עניינים. כמובהר לעיל, הנתבעים אינם עוד בעלי עניין בדסק"ש, והדירקטורים שקבלו את ההחלטה אינם נגועים בנגוד עניינים. במצב דברים זה, קשה לראות מהי ההצדקה שלא לכבד את שיקול דעת דירקטוריון החברה כי הסכם הפשרה משרת את טובת דסק"ש." נציין כי דיעה אחרת בענין המשמעות שיש לייחס להחלטתו של דירקטוריון לא קונפליקטורי הובעה בענין אנטורג, בפיסקה 34.

‏‏ כך גם לפחות אחד משופטי ההרכב בענין דולפין סבר כי אם קיימת למשיבים עילת שיפוי נגד החברה, הרי שהדבר מהוה שיקול שלא לאפשר את התובענה הנגזרת, שהרי בדרך זו הצוו החוסם שניתן להגנתה של החברה ירוקן מתוכן (דברי כב' השופט י' עמית בפיסקה 5 לפסק דינו).

לא למותר לציין כי בתל"א (מחוזי תל אביב-יפו) 11905-09 הבנק הבנלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' עו"ד דורון סטריקובסקי בפיסקה 7 (נבו 15.02.2010)‏‏ כבר נפסק, אגב הערכת שווי של נשייה מותנית, כי "מה שיעור הסיכוי כי התנאי המקים את החבות יתקיים? אין דינו של חוב מותנה אשר רק תנאי פורמאלי שקיומו בטוח מונע את הפיכתו לוודאי, כדינה של תביעת ענק הנראית על-פניה כמופרכת או בעלת סכויים קלושים עד מאד להיתקבל." כלל הנתונים לעיל, ובעיקר עמדתו של דירקטוריון דסק"ש בהרכבו הנוכחי, מובילים לכלל מסקנה כי במידת הזהירות המתבקשת, ולצורך עריכת שומה של הנשייה המותנית, ניתן להעריך כי סכויי התובענה הנגזרת נמוכים ביחס למשיבים.

...

המקרה הנוכחי הוא מקרה דומה, שכן הגם שהמשיבים סבורים וטוענים שדינה של התובענה הנגזרת נגדם להידחות על הסף או לגופה, הם עדיין חוששים שמא עמדתם לא תתקבל, ולכן הם מבקשים להבטיח את עצמם הן במסגרת הודעה לצד שלישי נגד החברה והן במסגרת התנגדות לחלוקת דיבידנד ביניים לנושים הוודאיים.

בנסיבות אלה, ולאחר ששקלתי את כלל השיקולים שפורטו לעיל, באתי לכלל מסקנה כי יש להעריך את הנשייה המותנית לצרכי חלוקת דיבידנד ביניים באופן שהיא תעמוד על סך המהווה 30% מגובהה, קרי, 660 מליון ש"ח (כ- 30% מהסך של 2,207,857,045 ₪).

לא אכחד: אני סבור כי מדובר בהערכה מאוד שמרנית ומאוד זהירה, וכי הלכה למעשה ניתן להעריך את הסיכון האמיתי לו חשופים המשיבים (וממילא גם החברה וקופת הפירוק) בשיעור נמוך הרבה יותר (ניתן גם להעריך שבמקרה של פשרה, הסכסוך יסתיים כנגד תשלום נמוך לאין ערוך), אך מחמת הזהירות היתירה בה יש לנהוג בעניינים כגון דא, מצאתי לנכון להעריך את הנשייה המותנית על פי השיעור האמור.

לפיכך, לא היו העותרות מוסמכות לעשות כן (באשר לסמכותו של דירקטוריון החברה לערער בשמה על החלטה להוצאת צו פירוק ראו: ציפורה כהן פירוק חברות 357 (2000); החלטת השופט א' גרוניס ברע"א 7074/09 אשרף קאולה נ' אהרון ידגר (טרם פורסם, 25.8.2010) כן ראו והשוו: ע"א 273/85 יורם גיל נ' בנק דיסקונט לישראל, פ"ד מא(2) 294 (1987)).

זאת ועוד, וגם אם למעלה מן הצורך, אזכיר, כי על-פני הדברים אף לא עלה בידי העותרת 2 - כבעלת מניות - לבסס בנסיבות העניין עילת תביעה אישית הנשענת על נזק עצמאי שאינו תלוי בנזק שספגה החברה, ואף בשל כך לא בוססו כדבעי טענותיה כנגד קביעות פסק הדין במישור טיעוני הסף (וראו דיון מפורט בסוגיה בע"א 3506/09 שלמה צאיג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון (טרם פורסם, 4.4.2011), פסקות 10-13 לפסק דיני).

אציין עוד, כי בכל הנוגע לקביעות השופט ג'ובראן ביחס לאפשרות העומדת בידי בעלי המניות להצטרף להליך במסגרת של הגנה נגזרת (קביעה אליה לא הצטרף כאמור השופט הנדל), הרי שבנסיבות העניין, ומשלא הוגשה בקשה להגנה נגזרת, ממילא עסקינן בסוגיה שנפקותה המעשית קטנה, ואינה מצדיקה עריכת דיון נוסף, בודאי לא במסגרת הנוכחית.

...

שנית, נדחתה טענת העותרת 1 לפיה בסירובה של המשיבה 1 לקבלת הסדר החוב שהוצע לה יש משום חוסר תום לב, משלא מצא בית המשפט להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי במישור זה. כן לא מצא בית המשפט להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי תשלום החוב באופן שהוצע לאחר מתן צו הפירוק לא יוכל להיות מוגן מפני הטענה של העדפת נושים.

דין העתירה להדחות.

במצב דברים זה, בדין נקבע כי יש לדחות את הערעור על הסף משהוגש בלא סמכות.

כך הם הדברים אף ביחס לקביעה כי תשלום חובה של העותרת 1 לאחר מתן צו הפירוק לא יוכל להיות מוגן מטענה של העדפת נושים אסורה, שנשענה בעיקרה על המועד בו הועלתה ההצעה לפירעון החוב על-ידי צד ג', ולבקשות הפירוק הנוספות שכבר היו תלויות ועומדות נגד העותרת 1 במועד זה. נוכח כל האמור לעיל, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להדחות.

ככל שבעלי מניות אינם מרוצים מהתנהלות הנהלת החברה בהליך הפרוק, פתוחה בפניהם הדלת, כפי שיוסבר להלן, לפעול באמצעות הליך של "הגנה נגזרת" (ראו בע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פ"ד מח(2) 43 (1994) (להלן: פרשת אגתן); וראו גם ע"א 273/85 גיל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 294 (1987) (להלן: פרשת גיל)).

משכך, אף בטרם מתן צו הפרוק, וודאי שלאחר מכן, אין ביכולתה לפעול בשם החברה, וזאת, אף אם היינו קובעים, ואיננו עושים כן, כי יש להיתעלם ממנגנוני קבלת ההחלטות של החברה ולתת מעמד כאורגן של החברה לבעל מניות רוב בה. יחד עם זאת, הלכה היא כי בעל מניות יכול להגיש הליך בשמו לטובת החברה במסגרת של "הגנה נגזרת" (ראו פרשות אגתן וגיל).

אף שסעיף זה נותר בתוקפו לאחר חקיקת חוק החברות, סעיף 203 לחוק החברות קובע כי: הגנה נגזרת 203 (א) הוגשה תובענה נגד חברה, רשאי בית המשפט לבקשת בעל מניה או דרקטור (בפרק זה - מתגונן), להתיר לו להיתגונן בשם החברה (להלן - הגנה נגזרת) ובילבד שהשתכנע, כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה, וכי המתגונן אינו פועל בחוסר תום לב. (ב) הוראות סימן זה בענין תביעה נגזרת יחולו, ככל שלא נקבעו הוראות על ידי השר, על הגנה נגזרת, בשינויים המחויבים.

...

המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים עם חברַי כי דין הערעור להידחות על סִפו תוך חיוב המערערת 2 בהוצאות כאמור.

המשנה לנשיאה השופט נ' הנדל: לדעתי דין הערעור להידחות על הסף.

עוד מקובלת עליי מסקנת חברי למעלה מן הצורך ולגופו של עניין כי חדלות פירעונה של מערערת 1 נשענת על עובדות המקרה ועל הוראות סעיף 258 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983.