פרשנות תנאים להגשת ערבות במכרז

סעיף 11.1 למסמכי המיכרז קובע, כי "הצעת המציע עפ"י תנאי המיכרז תהיה בתוקף למשך שישה (6) חודשים מהמועד האחרון להגשת ההצעות". בסעיף 11.2, שלאחריו, נקבע: "ועדת הבדיקה רשאית לפי שיקול דעתה הבלעדי, לבקש מהמציעים להאריך את תוקף הצעתם, ובהתאם להאריך את תוקף ערבות המיכרז שהגישו". סעיף 21 למסמכי המיכרז קובע, כי המשיב רשאי לשנות את התנאים הקבועים במסמכי המיכרז, עד למועד האחרון להגשת הצעות במיכרז, ובילבד שהודעה על כך תמסר למציעים שרכשו את מיסמכי המיכרז, באופן המפורט בסעיף.

לטענתו, הפרשנות המוצעת על-ידי העותרת אינה הולמת את לשון הוראות המיכרז, וההבהרות שניתנו בגדריו, שכן היא מבקשת להיבנות מנוסחו של סעיף 11.1 למסמכי המיכרז, בעוד שסעיף 11.2 העוקב לו קובע מפורשות, כי ועדת הבדיקה רשאית "לפי שיקול דעתה הבלעדי" לבקש מהמציעים להאריך את תוקף הצעתם, ובהתאם להאריך את תוקף ערבות המיכרז שהגישו.

...

ככלל, נקבע בפסיקה, כפי שפורט בהרחבה בסקירת הרקע המשפטי לעיל, כי פגם בערבות – בין מרֵעה ובין מטיבה – מוביל לפסילת ההצעה, ואין בכך שהפגם שנפל בערבות אינו צפוי להקנות למציע יתרון בלתי הוגן במכרז, או שהמציע פעל בתום לב ולא נהג בתכסיסנות, כדי לשנות ממסקנה זו. סטייה מהכלל האמור, תתאפשר רק במקרים חריגים ונדירים, בהתאם לאמות המידה שצוינו בפסיקה שהובאה לעיל.

החלטת ועדת המכרזים בדבר פסילת ההצעה, התקבלה כדין על-יסוד העקרונות שנקבעו בהלכה הפסוקה בסוגיה זו, ולא קמה עילה להתערב בה. אשר על כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

העותרת תשלם, לכל אחד משני המשיבים, הוצאות משפט בסכום כולל של 70,000 ₪.

באשר לטענת ב"כ גבאי למשיכת הערבות הבנקאית של נטע, טעו ב"כ נטע, כי הערבות הבנקאית היא בידי הועדה ומכל מקום, משבוטל המיכרז, הרי אין נפקות לערבות הבנקאית שהוגשה בשים לב לנוסח הערבות ולתנאי המיכרז לפיהם הוגשה.

"הזכות ששמר לעצמו עורך המיכרז בסעיף 2.14 למכרז, לידרוש "השלמת מידע חסר או אישורים דקלראטיביים" לאחר הגשת ההצעות למכרז, אין פירושה הליך השלמת מסמכים שבאמצעותו ניתן יהיה להכשיר הצעות שלא עמדו בתנאי הסף מלכתחילה, כפי שטענה המשיבה 1, כי אם בעיגון זכותו של עורך המיכרז לידרוש, על פי שיקול דעתו, מסמכים הקשורים לנסיונו ויכולתו של המציע.

...

יש לשקול, בין היתר, האם מדובר במסמך ובנתונים שהיו קיימים בידי המציע במועד הגשת הצעתו, שאז, בדרך כלל, תותר השלמתם, או שמדובר במסמך שנוצר רק לאחר הפניה למציע ובעקבותיו, אותו, בדרך כלל, אין לאפשר להשלים (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי כרך ג' 77-73 (2013); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ד חלק ראשון 75-71 (מהדורה שניה, 2010); שמואל הרציג דיני מכרזים כרך ה, חלק ראשון 182-141 (מהדורה שניה, 2012).

בתמצית אציין, כי אני סבור שטענת השיהוי בדין יסודה וכי אמנם ראוי הייה לתקוף את החלטת ועדת המכרזים במסגרת של הליך אזרחי.

סעד מפאת כוחם המצטבר של השיקולים דלעיל, אני קובע כי החלטת וועדת המכרזים מושא ההליכים שבפניי סבירה ואין מקום להתערבות בית-המשפט בה. אינני עושה צו בדבר הוצאות.

דו"ח היועץ מיום 15.6.21 (נספח 6 לתגובת הערייה): בהתאם למימצאי היועץ, 4 מציעים לא עמדו בתנאי הסף של המיכרז: משיבות 4 ו-9 הגישו ערבות שלא בהתאם לדרישות המיכרז.

בעע"מ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ (18.4.13) עמד ביהמ"ש העליון (כב' השופטת דפנה ברק-ארז) על הפרקטיקה הרצויה של בחינת ההצעות במיכרז בשני שלבים: "...המתח הטבוע במצב שבו ועדת המכרזים נידרשת לפרש את תנאי הסף של המיכרז ולהחליט על מידת הקפדתה עליהם כאשר כבר ידוע לה מהי ההצעה הטובה ביותר יכול להמנע בקלות יחסית. טוב יעשו גופים צבוריים המנהלים מכרזים אם יורו למשתתפים במיכרז על הגשת המסמכים הנוגעים להתקיימותם של תנאי הסף במעטפה נפרדת. במקרה זה, ניתן יהיה לפתוח קודם את המעטפות הנוגעות לתנאי הסף, לבחון את ההצעות מהיבט זה, ולפנות לבחינת ההצעות עצמן רק כאשר ניתן לדעת לבטח מהן ההצעות העומדות בתנאי הסף. פראקטיקה כזו אמנם אינה הכרחית מהיבטם של דיני המכרזים, אך היא פראקטיקה רצויה, שיש בה כדי לצמצם מראש תקלות. הצעה זו יכולה לסייע בכל הנוגע לבחינתם של כלל תנאי הסף (שמעצם הגדרתם העמידה בהם היא בבחינת "להיות או לחדול") – לא רק כאלה שעניינם ניסיון.

...

יתר המשיבות לא הגישו תשובות לעתירה, ובהתאם להחלטתי מיום 10.8.21 ייחשבו כמי שהותירו את ההכרעה לשיקול דעת בימ"ש. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת טענותיהם בע"פ הגעתי למסקנה ולפי יש לדחות את העתירה מהנימוקים שיפורטו: מסגרת נורמטיבית: בימ"ש אינו משמש 'ועדת מכרזים עליונה", ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים (עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, סעיף 26 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).

יחד עם זאת, אין בידי לקבל את טענת העותרת לפיה בענייננו נגרם "עיוות חמור בשיקול דעתה של ועדת המכרזים". לטענתה אין מדובר בעיוות תיאורטי אלא "בפגם בפועל" שבא לידי ביטוי במענה של היועץ המשפטי של העירייה מיום 22.7.21 ביחס להשגות העותרת (נספח 16 לעתירה) שם הסתמכה בתשובה גם על מחיר של הצעות פסולות.

בסיכומו של דבר, לא מצאתי כי נפל פגם כה מהותי בהתנהלות ועדת המכרזים או בניהול הליך המכרז המצדיק התערבות בשיקול דעת ועדת המכרזים.

לפיכך, דין העתירה להידחות.

לסיכום: לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

סנו עותרת להורות על ביטול החלטת המשיבה מימים 21.3.2021 ו-14.4.2021 לפסילת הצעתה בשל אי הגשת ערבות כנדרש במיכרז; לקבוע כי הצעת סנו היא ההצעה הזוכה במיכרז; לחלופין להורות על הכשרת ערבות והחזרת הצעתה לדיון בועדת המכרזים; לחלופי חילופין להורות על ביטול המיכרז ופירסום מיכרז חדש עם ניסוח הולם וברור של תנאי הערבות ולהורות לעירייה לתקן את נוסח המודעה הדוחה הגשות של מכרזים מטעמה באופן מטעה.

לא מצאתי כי בנסיבות העניין ישנן מספר אפשרויות לשוניות המועמדות לבחירה במסגרת התהליך הפרשני של טקסט זה. סנו הגישה ערבות בנקאית שאיננה תואמת את מיסמכי המיכרז וההוראות שנתנו בגדריו.

...

העותרת טוענת כי תיקפה את ערבותה מספר חודשים קדימה לנוכח שינוי המועד האחרון להגשת ההצעות; העותרת הגישה את הצעתה למכרז ביום האחרון להגשת ההצעות הנדחות, זאת ביום 15.11.2020; במועד קיום ישיבת וועדת המכרזים רק ערבותה הייתה בתוקף וגם הצעתה הייתה הזולה ביותר ולא ברור כלל כיצד דנה וועדת המכרזים בהצעת המשיבות 2-5 מבלי שהייתה להן ערבות בתוקף; העירייה לא פעלה לתקן את עניין הארכת הערבויות, והדבר מעיד על החשיבות הנמוכה שייחסה לכך במכרז; העירייה נהגה בגישה סלחנית כלפי המציעות האחרות שלא הייתה להן ערבות בתוקף ביום בו התקיימה ישיבת ועדת המכרזים 21.3.2021 ובנוקשות כלפי העותרת, מדובר בהתנהלות בלתי סבירה.

בעניין לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי נקבע כי שאין צורך להכריע בשאלה אם ניתן להכשיר את הערבויות נשוא המחלוקת מכוח סייג או סיוג של כלל ההתאמה המלאה, והדיון התמצה אך בהתנהלותה של וועדת המכרזים בהפעלת המנגנונים המתוארים לעיל, ובסופו של דבר נמצא כי על פי דיני המכרזים, החלטת הוועדה התקבלה כדין.

מכל מקום וכפי שנפסק בע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (23.7.2020): "כל עוד לא עברה ההלכה האמורה מהעולם, ראוי לדקדק עם הטוען לה, ולהחילה רק בנסיבות בהן הדרישות שהוצבו על ידי עורך המכרז ביחס לתנאי הערבות היו ברורות, כך שהאשם הבלעדי באי ההתאמה שבין הערבות שנדרשה לערבות המיטיבה שניתנה נעוץ במציע" וזהו המקרה שלפני, ומשכך, דין העתירה להידחות.

התוצאה העתירה נדחית.

גם אם אין זה "מוצדק לפסול, בשל נוסחו, כתב ערבות כלשהוא כל עוד ניתן לפרשו כעומד בתנאי המיכרז" (ע"א 6160/97 ר.ג.א. שרותים וניקיון נ' עריית בת ים, בפסקה 6), הרי שדברים אלה אינם ישימים למקרה דנן, שבו לא ניתן, גם לא בדוחק, לפרש את הערבות שהוגשה, כערבות שעומדת בתנאי המיכרז.

...

אינני מקבל טענה זו. כשם שמר אילן שבע, בשם המשיבה, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, במקום המיועד לחתימתו, ולא חתם חתימה נוספת, על גבי חותמת החברה, כך מר סגלוביץ, בשם העותרת, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, על גבי חותמת החברה, ולא חתם חתימה נוספת במקום המיועד לכך.

אינני מקבל טענה זו. אישור זה מרשם החברות, תכליתו להוכיח "כי למציע אין חובות אגרה שנתית לשנים שקדמו לשנה בה מוגשת ההצעה" (ציטוט מסעיף 24.2 להוראות המכרז).

ס י כ ו ם (א) אני מקבל את העתירה, פוסל את הצעתה של המשיבה 2 במכרז, בעיקר בשל כך שלא צירפה ערבות מכרז, ומבטל את החלטות ועדת המכרזים הקובעות את המשיבה 2 כזוכה במכרז.