פרשנות תנאי סף במכרז לסלילת כביש בין-עירוני

מבוא לפניי תובענה שהוגשה בהמרצת פתיחה לביטול החלטת ועדת המכרזים של משיבה 1 מיום 8.4.19, בדבר זכיית משיבה 2 במיכרז פומבי 451/2018 לבצוע עבודות פיתוח עפר, בטונים, גישור, מנהור וסלילה בכביש 60 ממחלף רוזמרין עד גשר גילה (להלן: "המיכרז").

יוער, כי המרצת הפתיחה לא נידונה לפני בית המשפט לעניינים מינהליים, משום שהליך זה אינו עוסק בתביעות כנגד תאגידים ערוניים כגון מוריה, בהתאם לדין.

טענות נוספות המשיבות טוענות, כי גם אם נניח שביהמ"ש יקבל את פרשנות המבקשת לפיה ניסיון הנצבר במיזם משותף אינו עונה על הסעיף, או שיקבע כי מדובר בפרשנות הסבירה, עדיין אין לפסול זכייתה של סולל בונה במיכרז עקב מספר מושכלות יסוד שנקבעו בדין ובהלכה: הכלל לפיו אין לפסול הצעה בעילה של אי עמידה בתנאי סף, כל עוד ההצעה עומדת בתנאי הסף לפי פרשנות סבירה שלהם.

...

מסקירת הספרות והפסיקה עולה המסקנה, כי אין כללים ברורים או מגמה חד משמעית לגבי האופן שבו יש להכריע בסוגיות מעין אלו.

סוף דבר בהתאם לאמור לעיל, מצאתי כי הניסיון מבניית פרויקט מנהרות הכרמל אינו שייך לאישיות משפטית השונה מסולל בונה, והיא הייתה רשאית להסתמך עליו בהתמודדות במכרז, בכפוף לבחינתה ולהנחת דעתה של ועדת המכרזים, כפי שנעשה.

סכום זה נפסק על הצד הנמוך, לאור הסכמתה של המבקשת, כי יינתן פסק דין על יסוד טענות הצדדים בשלב מקדמי של ההליך, הסכמה שחסכה זמן ומשאבים נוספים.

1.4 המציע הנו בעל תעודת הסמיכה 'מוסמך סמן צבע מורשה' מטעם נתיבי ישראל – החברה הלאומית לדרכים בע"מ. המציע יצרף העתק תעודה להוכחת עמידתו בתנאי זה. 1.5 המציע הנו בעל תעודת הסמיכה 'מוסמך להסדרת בטיחות התנועה באתרי סלילה' מטעם נתיבי ישראל – החברה הלאומית לדרכים בע"מ. המציע יצרף העתק תעודה להוכחת עמידתו בתנאי זה. חברת דיפורטו יובל בע"מ הציגה קבלן משנה לתנאי סף 1.5.

טענות המבקשת תעודת ההסמכה להסדרת בטיחות התנועה באתרי סלילה (הכוונה היא להעמדת והפעלת "עגלת חץ", שעליה חץ מואר מהבהב, למטרת הכוונת התנועה בזמן ביצוע עבודות בכביש), שהמבקשת צרפה להצעתה במיכרז, היא תעודה שניתנה למר מישל הלוי.

עניין לנו, אם כן, בתנאי סף, שאם נפרש אותו באופן מילולי ובהתאם לפסיקה שהזכרתי, הרי שהוא לא היתקיים ואינו יכול להתקיים באף לא אחד ממשתתפי המיכרז, שכן, כל המציעים כאן היו חברות בע"מ. נשאלת איפוא השאלה, כיצד ראוי לפרש, בנסיבות אלה, את התיבה "המציע הנו בעל תעודת הסמיכה ....". האם הפרשנות חייבת להיות, שעובד שכיר של המציע יהיה בעל תעודת ההסמכה? ואולי בעל רוב המניות במציע? או המנכ"ל? או קבלן משנה? סעיף 1.5 עצמו אינו קובע דבר ואינו משמיענו דבר בעיניין זה. הוא אינו קובע כי בעל תעודת ההסמכה חייב להיות עובד שכיר של החברה המציעה.

במקרה שלפניי, כדי לבדוק מה עניינה ומה תכליתה של הוראת סעיף 1.5 למכרז בעיניין תעודת ההסמכה, ניתן להעזר ב"מדריך להסדרי תנועה באתרי עבודה בדרכים בין עירוניות", שפירסמו משרד התחבורה וחברת נתיבי ישראל בנובמבר 2012.

...

סבורני כי הדין עם המבקשת בנקודה זו. המבקשת צירפה לתובענה מסמך "הנחיות לתכנון שילוט הדרכה עירוני", שנערך ע"י האגף לתכנון תחבורתי במשרד התחבורה, באוגוסט 2001 (נספח י"ט לתובענה).

אשר לטענות המבקשת כלפי מעורבותו במכרז של סמנכ"ל המשיבה, מר שגיא בן יואב, והטיית המכרז על ידו לטובת מביאור, אינני מקבל טענות אלה.

ס י כ ו ם מאחר שאין מחלוקת (ר' סע' 28 לכתב התשובה מטעם המשיבה) כי הצעת המבקשת במכרז הייתה ההצעה הטובה ביותר ובדירוג הגבוה ביותר מכל ההצעות; ומאחר שהמשיבה עצמה קבעה (ר' סע' 30 לכתב התשובה מטעם המשיבה) כי אילו עמדה המבקשת בתנאי הסף בעניין תעודת ההסמכה, הייתה זוכה במכרז; ולאחר שקבעתי כי המבקשת אכן עמדה בתנאי הסף בעניין תעודת ההסמכה; אני מקבל את התביעה, ומכריז על המבקשת, חברת דיפורטו, כזוכה במכרז.

השופטת ד' ברק-ארז: מיכרז רחב הקף של רשות מינהלית לסלילת כביש בין-ערוני, כלל תנאי סף של הוכחת ניסיון ב"ביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורתיות" בהקף נתון.

הצעתה של רמט התקבלה, כך נטען, רק לאחר שזו הניחה את דעתה של ועדת המכרזים כי העבודות שביצעה במסגרת פרויקט "תחנת האומה" היו עבודות של "מנהור לתחבורה". לשיטת רמט, השאלה שעניינה משמעות המונח "מנהור לתחבורה" והגדרת העבודות הנכללות בו היא שאלה מקצועית שועדת המכרזים היא זו שצריכה להחליט בה. טיעונה של רמט היתמקד בפרשנותו של תנאי הסף.

...

אני סבורה שיש לקבל את טענותיה אלה של רמט, ובעיקר את טענתה העיקרית.

למסקנה זו אני בא על רקע תכליתו הקונקרטית של תנאי הסף: לוודא כי למציעים יש די ניסיון רלוונטי בעבודות נושא המכרז שעניינן "ביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורתיות". סעיף 7.1.6.1 מונה את החלופות שמקיימות תנאי זה: "1) כבישים ו/או גישור ו/או מנהור לתחבורה ו/או מחלפים ו/או עבודות עפר [...] ו/או 2) מסלול המראה ונחיתה בשדה תעופה [...] ו/או 3) עבודות תשתית למסילת רכבת [...] ו/או 4) עבודות תשתית לנמלי ים, כגון עבודות רציפים, עבודות עפר, עבודות אספלט ו/או עבודות בטון לנמלי ים [...]". עינינו הרואות: סעיף זה מונה קשת רחבה של סוגי עבודות שנסח המכרז ראה להכיר בניסיון שהופק מהן כרלוונטי לצורך המכרז דנן.

על רקע דבריי אלה, אני סבור כי ניתן לפרש את המונח "מנהור תחבורתי" באופן שמכיר בניסיון שצברה רמט במסגרת פרויקט "תחנת האומה", שהוא פרויקט לתשתית תחבורתית.

למסקנה זו באה ועדת המכרזים פה אחד, לאחר שהעבירה את העניין לבדיקתו של מומחה חיצוני.

]השופטת ד' ברק-ארז: מיכרז רחב הקף של רשות מינהלית לסלילת כביש בין-ערוני, כלל תנאי סף של הוכחת ניסיון ב"ביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורתיות" בהקף נתון.

הצעתה של רמט התקבלה, כך נטען, רק לאחר שזו הניחה את דעתה של ועדת המכרזים כי העבודות שביצעה במסגרת פרויקט "תחנת האומה" היו עבודות של "מנהור לתחבורה". לשיטת רמט, השאלה שעניינה משמעות המונח "מנהור לתחבורה" והגדרת העבודות הנכללות בו היא שאלה מקצועית שועדת המכרזים היא זו שצריכה להחליט בה. טיעונה של רמט היתמקד בפרשנותו של תנאי הסף.

...

אני סבורה שיש לקבל את טענותיה אלה של רמט, ובעיקר את טענתה העיקרית.

למסקנה זו אני בא על רקע תכליתו הקונקרטית של תנאי הסף: לוודא כי למציעים יש די ניסיון רלוונטי בעבודות נושא המכרז שעניינן "ביצוע פרויקטים של תשתיות תחבורתיות". סעיף 7.1.6.1 מונה את החלופות שמקיימות תנאי זה: "1) כבישים ו/או גישור ו/או מנהור לתחבורה ו/או מחלפים ו/או עבודות עפר [...] ו/או 2) מסלול המראה ונחיתה בשדה תעופה [...] ו/או 3) עבודות תשתית למסילת רכבת [...] ו/או 4) עבודות תשתית לנמלי ים, כגון עבודות רציפים, עבודות עפר, עבודות אספלט ו/או עבודות בטון לנמלי ים [...]". עינינו הרואות: סעיף זה מונה קשת רחבה של סוגי עבודות שנסח המכרז ראה להכיר בניסיון שהופק מהן כרלוונטי לצורך המכרז דנן.

על רקע דבריי אלה, אני סבור כי ניתן לפרש את המונח "מנהור תחבורתי" באופן שמכיר בניסיון שצברה רמט במסגרת פרויקט "תחנת האומה", שהוא פרויקט לתשתית תחבורתית.

למסקנה זו באה ועדת המכרזים פה אחד, לאחר שהעבירה את העניין לבדיקתו של מומחה חיצוני.

נטען כי החלטתה של וועדת המכרזים מיום 30.1.2022, כי לעניין נסיון מדובר בעבודה אחת, נסמכת על שלוש חוות דעת מקצועיות (ראש מנהלת פקוח ערוני בחכ"א, המהנדס המפקח של חכ"א והמהנדס של מיקי את עודד), ועל חוות דעת משפטית של יועמ"ש חכ"א. בקשר לשערוך ההצעות, טוענת חכ"א כי כאשר אחד מתנאי הסף במיכרז מתייחס לניסיון בבצוע עבודות בהקף כספי מסוים במהלך השנים שקדמו להגשת ההצעות, יש לשערך את סכומן הכספי של העבודות, זאת כדי ליצור בסיס זהה להשוואת ההצעות.

עיקרון נוסף בפרשנות תנאי סף הוא כי במקרים בהם קיימת עמימות לגבי פרשנות תנאי הסף, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המיכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ. פורמייקה סנטר (1998) בע"מ (ניתן ביום 24.1.2016); עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ (ניתן ביום 12.4.2009).

המיכרז בהליך שלפניי הוא מיכרז מסגרת, לצורך ביצוע עבודות שונות בתחום העיר אילת, וביניהן עבודות עפר, תשתיות, נקוז, חפירות, סלילת והקמת כבישים, טיילת להולכי רגל, אחזקת דרכים, שבילים ומעגלי תנועה, עבודות חשמל, כינון, תאורה ועוד (סעיף 1.3 לחוברת המיכרז).

...

נוכח כל האמור, לא מצאתי כי קביעת הוועדה כי שני אולמות הספורט מהווים "עבודה" אחת לצורך עמידה בתנאי הסף חורגת ממתחם הסבירות.

אוסיף כי סמי נופי העלתה את הטענה בשלב מאוחר מאוד, רק בכתב התביעה המתוקן שהוגש ביום 2.6.2022, וכבר מטעם זה דינה להידחות מחמת שיהוי.

סוף דבר – התביעה נדחית.