פרשנות תנאי במכרז והחובה לנהוג בתום לב

בסיומו של המיכרז עתיד להיכרת חוזה בין עורך המיכרז לבין הזוכה בו. אין צורך להכביר מילים על שבשלב ההתמודדות במיכרז חובה על מתמודד במיכרז ועל עורך המיכרז לנהוג זה כלפי זה בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים); בג"ץ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מה(5) 50, 57 (1991); עומר דקל מכרזים כרך א 179-178 (2004) (להלן – דקל)).

בת"א (מחוזי ת"א) 513/94 מגדלי מרכז השלום בע"מ נ' עריית תל-אביב-יפו, תשנ"ה(3) 360, 371 (1995) נקבע באורח דומה: "היריבות הישירה בין התובעת לבין הנתבעת מתבקשת מהיותן שותפות לתחרות במיכרז אחד. כל מישתתף במשחק רב שחקנים או כל מישתתף בתחרות מקבל עליו את כללי התחרות, ובכללם גם את הכללים המחייבים אותו לנהוג בתום-לב ובהגינות, לא רק כלפי מארגן התחרות אלא גם כלפי כל אחד ממשתתפיו. הכשלת מישתתף במשחק, או בתחרות, בדרך בלתי הוגנת על ידי יריבו היא הפרה של כללי המשחק, או של תנאי התחרות, ומהוה הפרת ההסכם הבלתי כתוב, ההסכם מכללא, שנוצר בין כל המשתתפים באותה תחרות". וראו גם, הסקירה בת"מ (מחוזי חיפה) 114/02 טמג"ש חב' לניהול פרוייקטים ופיתוח נ' רשות הנקוז קישון (10.3.2005)).

ועוד למעלה מן הנידרש: בזמן אמת גם מגלן העלתה כלפי אי.אס.די. טענות שונות בדבר כשירותה להיתמודד במיכרז (מגלן טענה שאי.אס.די. נגועה בנגוד עניינים הפוסל אותה בנושא), והינה, אי.אס.די. השיבה לה שזהו נושא שעל משרד הבטחון להדרש אליו, וכתבה למר גייגר, "אנו מציעים שתנהג בצניעות ותאפשר למשהב"ט להחליט עבור עצמו עם מי הוא מעונין להיתקשר... נבקשך להפסיק לפרשן את יכולות ומחויבויות חב' אי אס די בע"מ לעמוד בתנאי ההיתקשרות ולהשאיר זאת למהב"ט" (נספח 5 לתצהירו של מר בראון, סומן כעמ' 167).

...

משכך ראש נזק זה לא הוכח, והתביעה לגביו נדחית.

סוף-דבר כב' השופט מ' חשין לימדנו בע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד בע"מ, פ''ד מח(5) 705, 719 (1994), אומנם בהקשר אחר אך בדברים היפים גם לענייננו, כדלקמן: "...גם בשוק חופשי יש כללי התנהגות ראויים ומקובלים – "כללי משחק" מכנים אותם במקומותינו – והפוגע באותם כללים ייתן את הדין על מעשיו או על מחדליו.

אשר על כן, התביעה מתקבלת לגבי חלקה העיקרי במובן זה שאי.אס.די. תשלם למגלן 616,023 ש"ח. אשר להפרשי ריבית והצמדה, סעיף 5(א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 קובע כי תקופת הריבית תהא "מיום הגשת התביעה או מיום אחר, החל מיום היווצרות עילת התביעה, שהחליטה עליו הרשות השיפוטית". כפי שנקבע, "כבר נפסק כי בהיעדר נימוק להצדקת ההגבלה, יש לקבוע את תקופת הריבית, באופן שהיא תחל מיום היווצרות עילת התביעה" (ע"א 136/92 ביניש-עדיאל - עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5) 114, 130 (1993); הדברים יפים אף באשר להפרשי הצמדה, ראו, ע"א 3381/17 אשכנזי נ' בן שלמה, פיסקה 44 (‏22.8.2018); יצוין שהנתבעת לא העלתה טענה בדבר אי-כימות הפרשים אלו בכתב התביעה, ובכל מקרה ראו לעניין זה, ע"א 8417/09 עיריית ירושלים נ' לוי, פיסקה 28 (21.8.2012)).

ב. טיעוני הצדדים לעניין עסק בשליטת אשה העותרת טוענת כי ה.ב. חדשנות נהגה בחוסר תום לב ותוך הטעייה בכך שהציגה מצג שוא לפיו היא זכאית להטבות המוקנות לחברה שבשליטת אשה מכוח סעיף 2ב(ב) לחוק חובת מכרזים, על אף שה.ב. חדשנות אינה עומדת בתנאים האמורים שכן אחד מבניה של גב' בלום בעלת השליטה, מר גלעד בלום הציג עצמו בכתבה עיתונאית כמנכ"ל ה.ב חדשנות ובן נוסף, אסף בלום, כיהן כדירקטור בה.ב. חדשנות.

השאלה מהו המבחן שעל בית המשפט ליישם כאשר הוא מפרש את התיבה: "אם מצא, שבנסיבות העניין, צודק ונכון לעשות כן...". כב' השופט (כתארו אז, לימים המשנה לנשיאה) אליקים רובינשטיין החיל על תיבה זו את הפרשנות שניתנה לה לעניין אכיפת חוזה בחוק החוזים, היינו את חובת תום הלב (ע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ (פורסם בנבו, 2005).

...

מהפרוטוקולים של ועדת המכרזים עולה כי הועדה, ולו לאחר מעשה, ערכה בדיקה מקיפה ורצינית, והתרשמה כי מצד ה.ב. חדשנות היו חוסר הבנה או מקצועיות בהגשת המכרז, אך לא מעבר לכך, וכי הטעויות שנפלו בהצעה היו בתום לב. בדיון שנערך בין חברי ועדת המכרזים בתום הבירור מציין עו"ד ניר כהן: "צריך לזכור שהם אנשי בטיחות ולא אנשי מילוי מכרזים. אני לא רואה שיש פה משהו שקרי, הם סיפקו הסברים לכל שאלה". אני סבורה כי אין לנקוט גישה סלחנית כזו כלפי מציעה במכרז, שכן, כאשר מגישים הצעה למכרז נעזרים, כפי שגב' בלום עצמה הבהירה, באנשי מקצוע, ויש לעמוד על כל הדקויות.

על כן, ורק מאחר ולא מדובר בחוסר סבירות קיצונית, אני מאשרת את החלטת ועדת המכרזים ודוחה את העתירה.

סוף דבר העתירה אמנם נדחית.

המדינה פעלה בנגוד לחובת תום הלב כאמור בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים משהוחתמו על חוזים תוך שהמדינה מציגה מצגים כוזבים לגבי זכאותם לתנאי שכר מקפחים לעומת הודעת הנציב ובהמשך פגעה בקידום שלהם ומשכך הם זכאים לפצויי קיום על מלוא נזקיהם.

רביעית, כפי שפורט לעיל, "מכתב מרוז" ו"חוזר מרקוביץ" אינם אלא טיוטאות וגם אם הנציב (או ממלא המקום שלו) מופיעים כמכותבים על גבי אותן טיוטאות אין פרושו של דבר כי אותם מסמכים נתקבלו על ידם באותה עת בשים לב כי מדובר בטיוטות.

] במקרה דנן, המדינה נהגה שלא כדין, הן בשלב הטרום חוזי והן בשלב החוזי, שעה שבין השאר, לא מסרה כאמור לעיל מידע מלא ביחס לתנאי ההעסקה הן במסמכי המיכרז והן בחוזה העסקה ובכלל זה לעניין ה"הנחיות" אשר מכוחן נקבע שכר התובעים, משהחתימה על חוזי העסקה לפי רמת שכר תחילית נמוכה מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר בהיעדר סמכות ובנגוד להודעת הנציב, לא תיקנה את החוזים בשנת 2010 לאחר הקביעה ההצהרתית בפסק דין בעיניין עזרא או בעת שפנו אליה חלק מהמפקחים ב-17.8.2014 והמתינה כי יוגשו תביעות מטעם התובעים[footnoteRef:136].

] אמנם הסעד הרגיל שיינתן במקרה של הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים, הוא סעד של פיצויים שליליים (פצויי הסתמכות), שמטרתם החזרת המצב לקדמותו אילמלא נוהל המשא ומתן והופרה חובת תום הלב, אך במקרים חריגים, יש לבית המשפט שיקול דעת להורות, בין השאר, על פצויי קיום (פיצויים חיוביים)[footnoteRef:137].

...

סוף דבר בית הדין ניסה להביא את הצדדים לפשרה שכן סבר כי היה ראוי שתיק מעין זה ייפתר בהסכמה אולם למרבה הצער הדבר לא צלח.

התביעה מתקבלת בחלקה.

נוכח התנהלותה הדיונית של המדינה בתיק דנן ובכלל זה שבהתנהלותה הדיונית גרמה להתמשכות ההליכים ועינוי דין לתובעים אנו קובעים כי המדינה תישא בשכר טרחת ב"כ התובעים בסך של 3,000 ₪ שישולמו לכל תובע ותובעת לחוד וכן 1,000 ₪ הוצאות משפט לכל תובע ותובעת.

רביעית, כפי שפורט לעיל, "מכתב מרוז" ו"חוזר מרקוביץ" אינם אלא טיוטאות וגם אם הנציב (או ממלא המקום שלו) מופיעים כמכותבים על גבי אותן טיוטאות אין פרושו של דבר כי אותם מסמכים נתקבלו על ידם באותה עת בשים לב כי מדובר בטיוטות.

] במקרה דנן, המדינה נהגה שלא כדין, הן בשלב הטרום חוזי והן בשלב החוזי, שעה שבין השאר, לא מסרה כאמור לעיל מידע מלא ביחס לתנאי ההעסקה הן במסמכי המיכרז והן בחוזה העסקה ובכלל זה לעניין ההנחיות אשר מכוחן נקבע שכר העובדים, משהחתימה על חוזי העסקה לפי רמת שכר תחילית נמוכה מרמת שכר המקבילה לדרגה 39 מח"ר בהיעדר סמכות ובנגוד להודעת הנציב ולא תיקנה את החוזים בשנת 2010 לאחר הקביעה ההצהרתית בפסק דין בעיניין עזרא.

סעיף 12(ב) לחוק החוזים קובע כי: "צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שניגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים". אמנם הסעד הרגיל שיינתן במקרה של הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לפי סעיף 12(ב) לחוק החוזים, הוא סעד של פיצויים שליליים (פצויי הסתמכות), שמטרתם החזרת המצב לקדמותו אילמלא נוהל המשא ומתן והופרה חובת תום הלב, אך במקרים חריגים, יש לבית המשפט שיקול דעת להורות, בין השאר, על פצויי קיום (פיצויים חיוביים)[footnoteRef:142].

...

משכך טענת המדינה כי התובעים עשו שימוש לרעה בהליכי משפט משהפנו לפרוטוקולים בתיקים המקבילים בכל הנוגע לפרוטוקולים כאמור, דינה להידחות.

] סוף דבר בית הדין ניסה להביא את הצדדים לפשרה שכן סבר כי היה ראוי שתיק מעין זה ייפתר בהסכמה אולם למרבה הצער הדבר לא צלח.

התביעה מתקבלת בחלקה.

דיון והכרעה: לאחר שמעתי את הצדדים ועיינתי בכתובים החלטתי לקבל את העתירה, כאשר לתוצאה זו אני מגיע הן עקב פרשנות וקביעות עובדתיות ומשפטיות והן עקב ,בבחינת למעלה מן הצורך, שימוש בהילכת דוקטרינת הבטלות היחסית או התוצאה היחסית , תוצאה העולה בקנה אחד גם עם חובת ההגינות ותום הלב המוגברת של רשויות .

חובתה של הרשות המינהלית לנהוג בתום-לב בהתקשרויותיה החוזיות נגזרת הן מן המשפט האזרחי, המטיל חובת תום-לב על כל מתקשר, והן מן המשפט הצבורי, המחייב רשות ציבורית לנהוג בהגינות וביושר כלפי אזרחיה בכל מגעיה עימם.

זאת, כשלפי דוקטרינה זו גם אם נפלה אי חוקיות בתנאי המיכרז לגבי גביית ארנונה רק בגין חודשי הקיץ (וכאמור אינני קובע כך וניתן לאיין אי חוקיות זו במספר דרכים כמו היסתכלות על הסכום הגלובלי שמשלמת העותרת כולל תשלומי הארנונה לפי הדין ), בית המשפט יכול להכשיר זאת בהתאם לחומרת הפרה ונסיבותיה ונסיבות המקרה ,כולל לקיחה בחשבון של הנזק העלול להגרם לנוגעים בדבר וכן היתחשבות בתום לב ומתן משקל להיתנהגות הצדדים .

...

זאת ועוד, מהתכתבויות הווטסאפ בין מנהלת העותרת לעו"ד בן משה -היועץ המשפטי של החברה הכלכלית, עולה בבירור שהוא מכחיש שאמר והורה לחייב את העותרת בתשלום ארנונה על כל השנה ולא רק עבור חודשי הפעילות ,כשהוא מציין שהנ"ל אושר על ידי צביקה ברוט ראש העיריה והדברים ברורים ומדברים בעד עצמם ותואמים את גרסת העותרת שאני מקבלה כאמור.

התוצאה: לאור האמור לעיל אני מקבל את העתירה ומחייב את המשיבות ביחד ולחוד לפעול כדי להגיע לתוצאה הנפסקת בפסק דיני שחיובי הארנונה החלים על העותרת יהיו באופן התואם את הוראות המכרז, כפי שנקבע על ידי בפסק הדין, באופן שהסכום הכולל השנתי שעל העותרת לשלם למשיבות יעמוד על חיוב כולל של דמי הזיכיון השנתיים ותשלום ארנונה בגין תקופת השימוש בפועל בקיץ של העותרת בנכס (תקופה של ארבעה-ארבעה וחצי חודשים ).

.אני מחייב את כל אחת מהמשיבות לשלם לעותרת הוצאות משפט בסך של 20,000 ₪.