פרשנות סמכות שר הביטחון לתפוס רכוש במעבר עזה

בגדרי פסק הדין התקבלה בחלקה עתירה כנגד צו תפיסה מנהלי שהוצא על ידי שר הבטחון, מכוח סמכותו לפי סעיף 56 לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (להלן: חוק המאבק בטרור או החוק); בצו זה הורה שר הבטחון על תפיסת משאית שעשתה את דרכה אל רצועת עזה, ובה סחורה השייכת למשיבה (להלן: צו התפיסה).

סעיף 56(ה) קובע שתי חזקות ניתנות לסתירה לגבי טיבו של רכוש שנעשה ניסיון להסתירו במעבר גבול בין ישראל לחבל עזה: (1) חזקה שרכוש שנתפס במעבר גבול בין ישראל לחבל עזה, שלא דווח והיתה חובה לדיווח עליו, בלא היתר שנידרש או שהיה ניסיון להסתירו ולהבריחו, הוא רכוש כאמור בסעיף זה, אלא אם כן הוכח אחרת; (2) חזקה שרכוש שבאמצעותו הועבר או הוסתר רכוש כאמור בפיסקה (1), שימש במישרין לבצוע עבירת טירור חמורה, אלא אם כן הוכיח מי שהרכוש נמצא בבעלותו, בחזקתו או בשליטתו כי לא ידע שבאמצעות רכושו יועבר או יוסתר רכוש כאמור בפיסקה (1); הינה כי כן, לפי סעיף 56(ה)(1) חזקה כי רכוש שלא דווח עליו במעבר הגבול על אף שהייתה חובה לעשות כן, הוא רכוש של ארגון טירור (או רכוש שנעברה בו עבירת טירור וכו') וניתן להוציא לגביו צו תפיסה מנהלי; לפי סעיף 56(ה)(2) חזקה על רכוש ששמש להסתרת רכוש שלא דווח כנדרש במעבר הגבול, כי שימש במישרין לעבירת טירור חמורה וגם לגביו ניתן להוציא צו תפיסה מינהלי.

המדובר בחוק חדש, המעניק לשר הבטחון סמכויות נרחבות של תפיסה וחילוט רכוש, בין היתר על יסוד חזקות שנקבעו בחוק; ובצד סמכויות אלה, נקבע כי בית המשפט לעניינים מנהליים יערוך ביקורת שיפוטית מינהלית רחבה על צוי התפיסה.

טרם סיום יצוין כי בבית משפט זה תלוי ועומד תיק נוסף העוסק בפרשנותו של סעיף 56(ה)(2) לחוק המאבק בטרור (עע"מ 1851/18 שר הביטחון נ' שארקה פלסטיניאן מכונות ומכשירים, להלן: עניין שארקה פלסטיניאן); וגם שם ניתן צו זמני לעיכוב ביצוע פסק דין של בית משפט לעניינים מנהליים, שהורה על ביטול צו תפיסה שהוצא ביחס לציוד מותר בהעברה לרצועת עזה, שנתפס יחד עם ציוד דו-שימושי שהועבר בלא רישיון (החלטת השופט ג' קרא מיום 10.4.2018).

...

לאחר בחינת הבקשה והתגובה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע, כך שהצו הארעי יוותר על כנו ויהא לצו זמני עד להכרעה בערעור; ואפרט.

משכך, ובהינתן האינטרס הביטחוני והציבורי המונח ביסודו של החוק, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להורות על עיכוב ביצוע פסק הדין.

סוף דבר, ניתן בזאת צו לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים.

המדינה, בתגובתה לעתירה, מכירה בחובתו של המפקד הצבאי לכבד את זכותם של התושבים המקומיים לרכוש פרטי, ואף מסכימה כי במתוה כרוכה "פגיעה בזכות השמוש הכללית שבידי העותרים". לצד זאת, סבורה המדינה כי זכות זו אינה מוחלטת, וכי קיימת סמכות לפגוע בה באופן זמני בשל הצורך לאזנה "מול אינטרסים מהותיים ומשמעותיים אחרים". בית משפט זה הכיר בפסיקותיו בסמכותו של המפקד הצבאי לפי תקנה 46 לפגוע בזכויות הקניין של תושבי האיזור המוגנים על רקע תכליות מגוונות, הן כאלו הנובעות מטעמים צבאיים (ראו לדוגמה, בהקשר גדר הבטחון: בג"ץ 8222/08 חברת "דוקא" בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל (21.12.2009); עניין מראעבה) והן כאלו הנובעות מטעמים אזרחיים (ראו לדוגמה: בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא נ' שר הבטחון (6.9.2011) (להלן: עניין בית איכסא), בג"ץ 401/88 אבו ריאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון, פ"ד מב(2) (1988) ועניין ג'מעית אסכאן, בהם הותרה הפקעת מקרקעין או תפיסתם לצורכי תחבורה; וכן עניין בית לחם ועניין הס, בהם הותרה תפיסת מקרקעין לשם הבטחת חופש הפולחן של מתפללים יהודיים).

על דרך פרשנותה הראויה של תקנה 46 עמד השופט (כתוארו אז) א' ברק בעיניין ג'מעית אסכאן, שם קבע: "תקנות האג קובעות הוראות בכל הנוגע להפקעה או לתפיסה של רכוש למטרות צבאיות. אין בהן כל הוראה באשר להפקעה או לתפיסת חזקה, הבאות לטובת האוכלוסיה המקומית על-פי הדין המקומי. האם יש להסיק משתיקת תקנות האג הסדר שלילי בעיניין זה? האין לומר, כי הוראת תקנה 46 לתקנות האג, לפיה אין להחרים (confiscate) רכוש פרטי, שוללת הפעלת הדין המקומי? התשובה על כך היא בשלילה. הגישה המקובלת היא, כי מהסדרי התקנות בעיניין הפקעה או תפיסה למטרות הצבא אין ללמוד הסדר שלילי לעניין הפקעה או תפיסה למטרות 'אזרחיות' על-פי הדין המקומי. נהפוך הוא: הגישה המקובלת היא - והיא יונקת חיותה מהוראות תקנה 43- כי מימשל צבאי רשאי להפקיע או לתפוס חזקה ברכוש הפרט על-פי הדין המקומי, ובילבד שהדבר נעשה על-פי תנאיו של אותו דין ולמטרות האוכלוסיה המקומית. אשר להוראת תקנה 46, היא נועדה לחול במקום שאין דין מקומי המאפשר הפקעה ותשלום פיצויים [...] סיכומו של דבר: הדין המקומי, המאפשר הפקעה או תפיסה לצורכי ציבור, ממשיך להתקיים - כל עוד לא בוטל או שונה כדין - גם בתקופת התפיסה הלוחמתית. מכוח דיני המילחמה מוחזקת סמכות ההפקעה בידי המימשל הצבאי. זה רשאי לעשות בה שימוש, בלבד שנתקיימו שלושה תנאים מצטברים: ראשית, מפעיל הסמכות פועל על-פי הדרישות הקבועות בחוק המקומי; שנית, הפעלת הסמכות הנה לטובת האוכלוסיה המקומית, כנדרש על­פי תקנה 43 לתקנות האג; שלישית, בעל הסמכות מפעיל את הסמכות על-פי כללי היסוד של המשפט המנהלי הישראלי, כגון מתן זכות שמיעה לפני ההפקעה או התפיסה" (שם, עמ' 809-808).

על טיבו של מבחן משנה זה עמד הנשיא א' ברק בעיניין עדאלה – שר הבטחון, באומרו: "מבחן משנה זה נושא על כתפיו, בעקרו של דבר, את התפיסה החוקתית, כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים. הוא ביטוי לרעיון כי קיים מחסום ערכי, שהדמוקרטיה אינה יכולה לעבור אותו, גם אם התכלית אותה מבקשים להגשים היא ראויה" (שם, פסקה 30).

ובהתייחס לזכויות הקניין של הישראלים המתגוררים באיזור הוסיף וקבע בית משפט זה: "זכות קניין זו היא מוגבלת בהיקפה [...] למרבית הישראלים בשטח המפונה אין בעלות במקרקעין שעליהם הם בנו את בתיהם ועסקיהם בשטח המפונה. את זכויותיהם הם רכשו מהמפקד הצבאי, או ממי שפועלים מטעמו. אלה אינם בעלי הרכוש, ואין הם יכולים להעביר יותר זכויות משיש להם. עד כמה שהישראלים בנו בתיהם ונכסיהם על קרקע שאינה פרטית ('קרקע מדינה') זו אינה בבעלותו של המפקד הצבאי. סמכויותיו קבועות בתקנה 55 לתקנות האג [...] מדינת ישראל משמשת [...] כמי שמנהלת את הרכוש הממשלתי וכמי שרשאית להפיק ממנו טובת הנאה" (עניין חוף עזה, עמ' 585-584).

...

סבורני כי חשיבותו המיוחדת של הפינוי בהסכמה במקרה של מאחז עמונה; פרק הזמן המוגבל של ההסדר המוצע – במסגרתו מהווה הכרעת הערכאה המוסמכת באשר למתכונת הפירוק תנאי הכרחי (ואף לא בלעדי) לקידום התיישבות קבע במקום; והפגיעה הקטנה יחסית בזכויות בעלי האדמות הפלסטיניים, מובילים למסקנה כי ראוי היה לאפשר למתווה המוסכם לצאת לדרכו.

סוף דבר, התנהלות המדינה בענייננו נגועה בפגמים.

אף על פי כן, נוכח הפגיעה המצומצמת יחסית בזכויות בעלי האדמות – שאף עשויים לצאת נשכרים מפירוק השיתוף, ונהנו מזכות טיעון בהיקף מסוים; בהתחשב במשקל שנודע לפינוי מאחז עמונה בהסכמה, לאור נסיבותיו הייחודיות; ומאחר וההסכמה הייתה מבוססת על עמדת היועץ המשפטי לממשלה או מי מטעמו – הגם שאין בכך לחייב את בית המשפט – סבורני כי לא היה מקום להתערב בשיקול דעתם של המפקד הצבאי והממונה ולפסול את המתווה המוסכם.

א) הוחלט להמליץ לשר הבטחון על חילוט חלקי מכוח סמכות השר לפי סעיף 66 (א) לחוק המאבק בטרור.

בסעיף 28 פסק דין נקבע: "זאת ועוד – בשים לב לעלייה הניכרת בהקף "ההברחות" של ציוד דו-שימושי לרצועת עזה דרך מעבר כרם שלום והסכון הבטחוני הטמון בכך, כמוצהר על-ידי המשיבים – הרי שלשם השגת התכלית ההרתעתית הנדרשת לא די רק בתפיסה והחרמת הציוד הלא מאושר, אלא מתבקשת גם תפיסה והחרמה של הרכוש ששמש אמצעי להברחת הציוד האסור, שכן מי שמאפשר את הדבר מקל על ביצוע העבירות הכרוכות בציוד האסור (ראו תקנה 74(2) לתקנות ההגנה).

כב' השופט אלרון בפסק הדין מיום 29/1/19 בעע"מ 998/18 עע"מ 1851/18, עע"מ 3445/18 - שר הבטחון נ' דיסקל 1971 בע"מ ואח' היתייחס בסעיף 34 לפסק דינו לעניין ה"הסתרה": "הסתרה" היא הפכו של "גילוי". על פי פשוטם של דברים, בהקשר בו עסקינן עשוי הביטוי להתפרש כמניעת גילויו של רכוש שאינו מאושר, או לחלופין, כביצוע פעולות שיש בהן כדי למנוע גילוי כאמור או שעומדת בבסיסן כוונה לכך.

...

בית משפט בוחן את ההחלטה לא לפי כללים רגילים של בית משפט מנהלי אלא יכול לאשר את ההחלטה "לשנותה, לבטלה או לקבל החלטה אחרת במקומה". אני סבורה, כי במקרה דנן, בשל העובדה שהעותרת לא ידעה ועדיין לא יודעת מה מצופה ממנה כדי למנוע הישנות התופעה, יש מקום להפחית מסכום החילוט.

אני סבורה כי חילוט של ערך 50% משווי המשאית והעגלה, גבוה מאד בנסיבות אלו וכי יהיה מידתי יותר לחלט 25% בלבד משווי המשאית והעגלה.

לסיכום: א) לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות, כפוף להפחתת סכום החילוט מסך של 89,950 ₪ לסך של 44,975 ₪.

]השופט י' אלרון: ][ סוגיית פרשנותה של הסמכות המסורה לשר הבטחון מכוח הוראת סעיף 56(ה)(2) לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (להלן: חוק המאבק בטרור) להורות על תפיסת רכוש שבאמצעותו "הועבר או הוסתר" רכוש של ארגון טירור, כהגדרתו בחוק המאבק בטרור, במעבר הגבול שבין ישראל לרצועת עזה, היא הניצבת במוקד שלושת הערעורים שלפנינו.

...

(ג) עניין עליווה בכל הנוגע לערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעת"ם 6162-09-17 ובעת"ם 3149-10-17, אני מצרפת דעתי לדעתו של חברי, השופט נ' סולברג, שלפיה יש לדחות את ערעור המדינה על פסק דין זה. אני מסכימה, כאמור, לדברי חברי, שלפיהם שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי צו התפיסה הוצא גם מכוח תקנה 74 לתקנות ההגנה (שעת-חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה), שכן עיון בכותרתו של צו זה מעלה כי עסקינן בתפיסה מינהלית מכוח הוראות סעיף 56 לחוק המאבק בטרור, של רכוש אשר נתפס (עובר להוצאת הצו) לפי תקנה 74 לתקנות ההגנה.

לפיכך, אני סבורה כי יש לראות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי משום זכייה של המדינה בדין המייתרת את הגשתו של הערעור דנן.

סוף דבר: אני מצטרפת, כאמור, לחוות הדעת של חבריי, השופטים נ' סולברג וי' אלרון בכל הנוגע לפרשנותו של סעיף 56(ה)(2) לחוק המאבק בטרור; ומסכימה לחוות דעתו של חברי, השופט נ' סולברג, ביחס להכרעות האופרטיביות בערעורים דנן.

מדובר בצו מינהלי שנחתם על ידי שר הבטחון ביום 5.10.21, מכוח סמכותו לפי סעיף 56(ב) לחוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016 (להלן-חוק המאבק בטרור או החוק), לתפיסה זמנית של 24 משטחים שכללו, בין היתר חלקי חילוף לאופנועים ללא היתר כנדרש בסעיף 20 לחוק הפיקוח על יצוא בטחוני, תשס"ז-2007 (להלן-חוק הפיקוח).

על כן, המשמעות היא קיומה של החזקה המנויה בסעיף 56(ה)(1) לחוק המאבק בטרור: "לעניין סעיף זה- (1) חזקה שרכוש שנתפס במעבר גבול בין ישראל לחבל עזה שלא דווח והייתה חובה לדיווח עליו , בלא היתר שנידרש או שהיה ניסיון להסתירו ולהבריחו, הוא רכוש כאמור בסעיף זה, אלא אם כן הוכח אחרת ". כאשר העותר לא סתר חזקה זו. עתה נפנה לבחינת הטענה של העותר שיש להפריד את הרכוש האסור ולשחרר את הרכוש המותר.

כן נקבע שאת התיבה "הועבר" יש לפרש כפשוטו, היינו, האם הרכוש המותר שימש באופן מעשי לצורך העברתו של הרכוש האסור, אז קמה החזקה שמאפשרת את תפיסת הרכוש המותר.

...

בענייננו, אני סבור שהעותר לא עמד בנטל המוטל עליו לסתור את החזקות שקמו הן לגבי הרכוש שנתפס והן לגבי הרכוש הנוסף, למרות שכסוחר המכניס סחורות רבות בתדירות גבוהה לרצועת עזה, ומי שזו לא הפעם הראשונה שהוא מבקש להכניס ציוד הטעון אישור, מצופה היה ממנו שיהיה בקיא בנהלי הכנסת הסחורה והצורך בקבלת היתר מראש במקרה של ספק האם מדובר בפריט דו שימושי .

פעולות המשיבים במקרה זה עולות בקנה אחד עם מטרה ותכלית זו של החוק במידה סבירה וראויה ואין מקום להתערבות בית המשפט בהחלטה ולכן דין העתירה להידחות.

התוצאה: לאור האמור אני דוחה את העתירה ומחייב את העותרים לשלם למשיבים הוצאות משפט בסך של 10,000 ₪.