עוד טוענים המבקשים כי יש לקבל את הפרשנות המוצעת על ידם גם מהסיבות הבאות: פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכלית הפוליסות, שעניינה הבטחת כסוי בטוחי למבוטח אשר יגיע למצב בו הוא אינו מסוגל לבצע באופן פונקציונלי ובכוחות עצמו פעולות יומיומיות ובסיסיות; כלל הפרשנות בדבר ״מבחן הציפיות הסבירות של המבוטח״ מחייב את קבלת עמדתם; יש לבכר את פרשנות המבקשים לאור כלל הפרשנות נגד המנסח, גם בשים לב ליחסי הכוחות בין חברות הביטוח למבוטחים וכן בשל שיקולים של פיזור נזק, וזאת אפילו שמדובר בנסוח שהועתק מחוזר הביטוח הסיעודי שהוציא הרגולטור.
טענה זו הם מבססים על אלה: ראשית, הפניקס אומנם טוענת כי היא מפעילה מבחן הוליסטי, אך בפועל מדובר במבחן מעורפל שלא ניתן ללמוד דבר על אופן הפעלתו; שנית, לאור העובדה שיש להפניקס ציונים נמוכים במדדי השרות של חברות הביטוח בתחום הסיעוד בשנים הרלוואנטיות לבקשת האישור, אין מקום להניח כי טענת הרגולטור שעלתה בישיבת ועדת הכספים של הכנסת לפיה חברות הביטוח לא מכירות בקבוצת הביניים הופנתה רק לשאר המבטחות ולא גם להפניקס; שלישית, הכרות באי הכוח המייצגים עם היתנהלות הפניקס כלפי מבוטחיה מלמדת כי מדיניותה אינה שונה משאר המבטחות; רביעית, העובדה שהפניקס לא טענה באף שלב באופן מפורש, אלא רק במעורפל, כי היא אכן מכירה במצבי ביניים, וכי ממילא הפניקס מעולם לא טענה שהיא מכירה באי שליטה על רקע קשיים אחרים, שאינם בניידות (כגון קשיים במעברים או ביכולת לפשוט וללבוש בגדים); לבסוף, נטען כי גם עניינו הפרטני של המבקש 3 מלמד שהפניקס פועלת באופן שונה מהנטען על ידה.
...
מהטעמים שיפורטו להלן הגעתי למסקנה כי יש לאשר את ניהול התובענה כייצוגית נגד המשיבות 3-1 ו-5 (הראל חברה לביטוח בע"מ, דקלה – חברה לביטוח בע"מ, כלל חברה לביטוח בע"מ ו-מגדל חברה לביטוח בע"מ), וזאת בתנאים המנויים להלן בפסקה 83 של החלטה זו. כן הגעתי למסקנה כי יש לדחות את בקשת האישור נגד המשיבה 4 (הפניקס חברה לביטוח בע"מ), וזאת מהטעם שלא הונחה תשתית ראייתית מספקת בעניינה.
כן ראו החלטתי בת"צ (מרכז) 4552-12-13 רוזנבוך נכסים בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 68 (3.11.2019)).
סיכומו של דבר, אני קובע כי הגדרת הקבוצה תוגבל רק למבוטחים אשר היו זכאים לתשלום תגמולי ביטוח בתוך 3 השנים שקדמו למועד הגשת בקשת האישור, ועד למועד בו אושרה בקשת האישור.
סוף דבר
לאור כל האמור לעיל, הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נגד המשיבת 3-1 ו-5 (הראל, דקלה, כלל ומגדל) מתקבלת, וזאת בכפוף לאלה:
חברי הקבוצה: כל מי שהיה מבוטח בביטוח סיעודי, שנמכר על ידי אחת מהמשיבות 3-1, ו-5 (חברות הביטוח הראל, דקלה, כלל ומגדל), וסבל מאובדן יכולתו העצמאית לשלוט על פעולת המעיים או פעולת השתן, כתוצאה משילוב של פגם בשליטה בסוגריו שאינו עולה לכדי אובדן שליטה אורגני עם מצב תפקודי ירוד, ועל אף האמור לא קיבל מהמשיבות (לפי העניין) ניקוד בגין הפעולה של "שליטה על הסוגרים" מסגרת בחינת תביעתו לקבלת תגמולי ביטוח סיעודי, באופן שהביא לפגיעה בזכויותיו לתגמולי ביטוח בתקופה שבין 8.9.2012 לבין מועד אישור ניהול התובענה כייצוגית.
