פרטנר חויבה בפיצוי לקוחות על חיובים בגין שירותי תוכן לא מבוקשים

עוד נטען כי הפגמים הם גם באופן מסירת ההודעה וגם בתוכן ההודעה עצמה, כשההודעה "נבלעה" בתוך המלל הרב שבחשבונית החודשית ובלי שצוינו שעורי העמלה לפני ואחרי ההעלאה, ואלה נזכרו רק בציון סתמי של ההפרש בין השעור הישן והחדש.

לציין כי בעיניין החלטת האישור בשרף קבע בית המשפט המחוזי תל אביב (כב' השופטת אגמון-גונן) כי "אופן היידוע בנסיבות ענייננו לא מתיישב עם חובת תום הלב, וכי היה על המשיבה להודיע ללקוחותיה על השינוי בעמלת הסליקה באמצעות הודעה נפרדת, ברורה ונהירה. גם אם תיתקבל טענת לאומי קארד כי על פי החוזה בינה לבין בית העסק, רשאית הייתה להודיע על השינוי האמור במסגרת דף פירוט החיובים, הרי שלכל הפחות, היה עליה לעשות זאת בצורה מובלטת מודגשת ומובחנת בדף פירוט החיובים, ולא כפי שנעשה בפועל. הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שאין חולק כי המשיבה ידעה גם ידעה לשלוח הודעות ייחודיות בעבר, שלא במסגרת דפי פירוט החיובים, כתוספת של דף או הודעה נפרדים לדף פירוט החיובים" (שם, פסקה 4.3.

כך ציינה את הפרת חובת תום הלב בבצוע החוזי; היות הסעיפים בחוזה שבין ישרכרט ובין בתי העסק המאפשרים לישראכט שינוי חד צדדי בגובה העמלה תנאים מקפחים בחוזה אחיד; הפרת הסכם; הטעה לפי סעיף 15 לחוק החוזים; הצגת מצג כוזב; הפרת חובות חקוקות, ובפרט החובה החקוקה בסעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981; עשיית עושר ולא במשפט.

כן נטען כי על לקוחות ישרכרט חלה חובה לעיין בחשבוניות החודשיות שנשלחות אליהם, ובהתנהלות המבקשת שלא הקטינה את הנזק כי לא עיינה בחשבוניות, מהוה אשם תורם השולל את זכותה לפצוי.

בקשת הגילוי בקשת הגילוי שהוגשה כוללת למעשה שלושה סעיפים (ראו סעיף 1 לבקשת הגילוי): "רשימת כל המועדים שבהם ישרכרט ייקרה את עמלת סליקה לבית העסק החל מיום 17.4.2012 ועד ליום 17.4.2019"; "נוסח ההודעות שישראכרט שלחה לבתי העסק בדבר ייקור עמלת הסליקה, וזאת ביחס לכל העלאה שבוצעה במהלך התקופה הרלוואנטית"; "מספר בתי העסק להם נשלחה ההודעה על העלאת עמלת הסליקה, וזאת ביחס לכל העלאה שבוצעה במהלך התקופה הרלוואנטית". מנגד, ישרכרט טוענת כי יש לדחות את בקשת הגילוי, בין היתר בטענות כי המבקשת לא העמידה תשתית ראייתית ראשונית התומכת בטענותיה, וכי המסמכים המבוקשים אינם רלוואנטיים לשלב בקשת האישור.

מה גם שבשלב הדיוני הנוכחי, די למבקשת להראות "כי הראיות שהובאו על ידו מבססות, ולו לכאורה, אפשרות כי בקשתו לאישור התובענה כייצוגית תיתקבל" (רע"א 8649/17 חברת פרטנר תיקשורת בע"מ נ' אלחנן תגר, פסקה 17 (16.4.2018).

...

אני מורה על הגילוי והעיון תוך 15 ימים.

בשולי הדברים ראיתי להעיר כי ישראכרט טענה שיש לדחות את בקשת הגילוי מאחר שהמבקשת לא מילאה את חובת הפניה המקדימה להגשת בקשה לגילוי ועיון במסמכים כקבוע בתקנה 120 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

לסיכום – בקשת הגילוי מתקבלת באופן חלקי כאמור בהחלטתי.

נוסח המסרונים שבמחלוקת להלן יובא נוסח מסרונים שנשלחו אל המבקש במועדים שונים ונוסח מיסרון שנשלח על ידי המשיבה למנויי "פרטנר" נשוא בקשת האישור: "שלום, מנוי 012mobile הנמצא ברשותך, שמספרו..., ניצל מעבר ל 75% מנפח הגלישה הכלול בחבילה החודשית שברשותו. עם סיום נפח החבילה יואט קצב הגלישה. לעידכון נפח חבילת הגלישה בתכניתך לחץ... בכל שאלה ניתן להשיב להודעה זו ולהגיע ישירות לנציג שירות, 012mobile בברכה". "מנוי יקר..., ב27/9/2016 10:31 ניצלת מעל 75% מנפח הגלישה שברשותך, בסיום הנפח יואט קצב הגלישה. מומלץ להרחיב את נפח חבילת הגלישה באופן קבוע, בהצעה משתלמת בלינק הבא... בכל שאלה ניתן להשיב להודעה זו ולהגיע לנציג שירות". "מנוי יקר..., ב 4/10/2016 00:50 ניצלת מעל 95% מנפח הגלישה שברשותך, בסיום הנפח יואט קצב הגלישה. מומלץ להרחיב את נפח חבילת הגלישה באופן קבוע, בהצעה משתלמת בלינק הבא... בכל שאלה ניתן להשיב להודעה זו ולהגיע לנציג שירות". "5/10/2016 08:50 לקוח partner יקר... ניצלת מעל 75% מנפח הגלישה שברשותך. גלישה מעבר לנפח זה עד GB1 תחויב ב-10 ₪. מומלץ להרחיב את נפח חבילת הגלישה באופן קבוע, בהצעה משתלמת בלינק הבא... בכל שאלה ניתן להשיב להודעה זו ולהגיע לנציג שירות". אין חולק כי לאחר הגשת התובענה שינתה המשיבה את תוכן המסרונים כך שהמלים כמו "מומלץ", "הצעה משתלמת" ו- "באופן קבוע" הושמטו מהן (סעיף 11 ונספח 8 לתגובה לתשובה לבקשת האישור).

המבקש פנה למשיבה בבקשות להסרת התוכן שאינו נוגע לניצול נפח חבילת הגלישה ונענה בשלילה, בטענה שהוראות חוק התיקשורת אינן חלות על מסרונים אלה.

על יסוד עילות תביעה אלה מבוקש לפסוק לחברי הקבוצה פיצויים המוערכים על ידי המבקש בשלב זה על יסוד אומדנה ב"עשרות מיליוני ש"ח"; צו מניעה וצו הצהרתי ו/או כל סעד אחר שימצא לנכון.

טענות המשיבה בתמצית המשיבה חייבת על פי הוראות רישיונה לשלוח את המסרונים ללקוחותיה, והלקוחות, בהתאמה, חייבים לקבלם.

...

סבורתני כי בחינת טענות המבקש בפריזמה של ההליך הייצוגי, בהיבט הקבוצתי – מובילה למסקנה כי מדובר במעשה שרוב חברי הקבוצה יראו בו עניין פעוט וקל ערך, שלא היה עולה בדעתם להגיש בגינו תובענה ייצוגית, בשים לב לחשיבותה הזוטרה של טרוניית המבקש ביחס לתוספת למסרון, וביתר שאת לאחר התיקון מרצון שעשתה המשיבה להשמטת רכיב ה"המלצה".

התוצאה לאור כל האמור לעיל המסקנה אליה הגעתי היא כי לא התקיים התנאי היסודי בדבר צליחת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית את הרף הנוגע לסיכויים הלכאוריים להצלחת התביעה.

הבקשה לאישור התובענה כייצוגית נדחית.

במסגרת ההסדר הוסכם אכן לצמצם את הקבוצה שבתובענה רק לחברי קבוצה זכאים (ס' 2.3 בהסדר) ולהחילו רק על לקוחות שחויבו בגין שירותי פאנטון וחבילת שירותי מידע ותוכן.

לאחר שבדק הבודק את נתוני אחוז השמוש בקבוצת לקוחות פרטנר שאוקטבו להם חבילות תוכן בערוץ השרות העצמי ציין כך בס' 3.4.3.1 (עמ' 17): "הממצאים הכמותיים תומכים לדעתי בהנחת המוצא של הבדיקה, והמשתמעת גם מהסכם הפשרה, לפיה במקרים של חיבור לחבילת תוכן ביוזמת הלקוח, בדך כלל גם נעשה שימוש בשירות. מכך ניתן להסיק ששימוש בשירות עשוי להוות אינדיקאציה להסכמה/מודעות להצטרפות לשירות. מאידך, אין להסיק מכך שההפך נכון תמיד, כלומר אי שימוש לא מהוה בהכרח אינדיקאציה לאי הסכמה. עם זאת שיעור השמוש הגבוה בערוץ השרות העצמי מצביע לדעתי על כך שמשקלם היחסי של הלקוחות שצורפו ללא הסכמה, ככל שהיו כאלה, צפוי להיות גבוה יותר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש. במילים אחרות, במידה ובוצעו הפעלות ללא הסכמה, יש סבירות גבוהה לכך שהן ימצאו בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירות. במובן זה, יש לדעתי הגיון ביישום נוסחת אי השמוש". בכל הנוגע לפאנטון, נכתב כך בחוות הדעת (עמ' 229): "בדומה לחבילות תוכן, מהנתונים עולה כי אחוז השמוש בקבוצת השרות העצמי הוא הגבוה ביותר בהשוואה לתת הקבוצות האחרות, ומהוה 95% מהמנויים שהצטרפו בערוץ זה במהלך 2008. הממצא תומך בהנחת המוצא של הבדיקה, והמשמעת מהסכם הפשרה, לפיה במקרים של חיבור לשירות ביוזמת הלקוח, בדרך כלל גם נעשה שימוש בשירות. במקרה של שירות הפאנטון המסקנה אף מובהקת יותר, נוכח אחוזי אי השמוש הגבוהים בערוצי ההצטרפות האחרים". מסקנת הביניים של הבודק הנה כאמור בסעיף 3,6 בחוות הדעת (עמ' 24): "לגבי חבילות תוכן, נראה כי לקוחות שחוברו שלא ביוזמתם או ללא הסכמה מראש, ככל שהיו, ימצאו בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירות. ממצאים אלה תומכים בהיגיון של זהוי חברי הקבוצה על פי נוסחת אי השמוש. לגבי לקוחות הפאנטון, ככל שמדובר בגודלה של הקבוצה, נראה שלנוסחת אי השמוש השפעה מרחיבה בהשוואה למבחן הסכמה/אי הסכמה, הגם שלקוחות שלא עשו שימוש אינם עומדים לדעתי במבחן הנזק הכלכלי המשתמע מנוסחת אי השמוש, בשל אופיו של השרות". בסיכום חוות הדעת מציין הבודק, בין היתר, את הדברים הבאים (סעיף 6.6 עמ' 37): "הבדיקה האמפירית המדגמית העלתה אינדיקאציות לכך שלקוחות שחוברו ללא הסכמה מראש, במידה שהיו, צפויים להמצא בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירותים. ממצאים אלה תומכים בהגיון של זהוי חברי הקבוצה על פי נוסחת אי השמוש". הסכם הפשרה נועד ליצור מנגנון שמטרתו ליתן פיצוי ללקוחות שייתכן ולא הסכימו לחיובם בגין השירותים, ושלא עשו שימוש בשירותים.

(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה: (1) הטירחה שטרח התובע המייצג והסכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי; (2) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; (3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית" (הדגשה שלי- מ' נ').

...

סוף דבר אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין.

אני מאשרת גמול למבקש בסכום של 700,000 ₪ (הסכום כולל מע"מ אלא אם יש להוסיף עליו מע"מ) וכן החזר הוצאות בסכום של 200,000 ₪ כנגד העברת חשבוניות (הסכום כולל מע"מ אלא אם יש להוסיף עליו מע"מ) ושכר טרחה לבאי כוחו בסכום של 4.446 מיליון ש"ח (כולל מע"מ).

אני מורה על פרסום הודעה לפי סעיף 25(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות.

ביום 18.12.2016 ניתנה החלטה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית אחרת שעניינה דומה, ת"צ (מחוזי מרכז) 12241-09-10 יבלינוביץ נ' חברת פרטנר בע"מ. בהחלטת האישור בעיניין יבלינוביץ נקבע כי חברת הסלולאר היתה רשאית להעביר לספקית התוכן את המידע על אודות גביית תשלומי הלקוח רק לאחר שקבלה הסכמה מפורשת של הלקוח; וכי על חברת הסלולאר מוטל הנטל להוכיח כי ניתנה הסכמה.

המועצה בקשה לברר תחילה את הבקשה לגילוי מסמכים: לדעתה, לא ניתן לידון בבקשת הסילוק בטרם הוגשה תשובת המשיבות לבקשה לגילוי מסמכים, שכן המידע המבוקש חיוני גם לצורך בירור הטענות שמועלות בבקשת הסילוק.

בעיניין יבלינוביץ' בקשו המבקשים לנהל את התובענה הייצוגית נגד פרטנר, בשם כל לקוחות פרטנר שחויבו בגין צריכת שירותי תוכן שסופקו על ידי כל ספקי התוכן, בטענה כי פרטנר פעלה באותה שיטה.

לנוכח האמור אני דוחה את הסתמכות חברות הסלולאר על ענין יבלינוביץ ואת טענתן כי בענין יבלינוביץ נדחתה הטענה בדבר השיטה הכללית של החברות לחיוב בשרותי תוכן ללא הסכמת הלקוחות.

אכן, כפי שטען ב"כ המועצה בדיון מיום 2.5.2022, הסעד העקרי שנתבקש הוא סעד הצהרתי, ומטרת התביעה היתה לעצור את הגביה, להשיב למי ששלם לפי הדרישה את כספו, ולפצות את כל חברי הקבוצה בגין עגמת הנפגש שנגרמה להם מן המיטרד שבדרישת התשלום.

...

טענה זו גורפת מדי, ודינה להידחות.

לנוכח האמור אני דוחה את הסתמכות חברות הסלולר על ענין יבלינוביץ ואת טענתן כי בענין יבלינוביץ נדחתה הטענה בדבר השיטה הכללית של החברות לחיוב בשירותי תוכן ללא הסכמת הלקוחות.

לאור האמור החלטתי לדחות את כל הבקשות לסילוק על הסף של בקשת האישור.

במסגרת התביעה נתבעו גם חברות הסלולאר לפצות את חברי הקבוצה בגין הנזקים שנגרמו להם, תוצאת הפניות הישירות שנעשו אליהם על ידי חברות קבוצת איקיוטק.

עם זאת, את המסמכים המבוקשים בסעיפים 3 – 4, 9 – 10, 14 -15 ו - 17 מצאתי כלא רלוואנטיים, שעה שאלו עוסקים ב"תשלומים אשר נסלקו/נדרשו לתשלום על ידי חברות הסלולאר", סכומים ש"נגבו על ידי כל אחת מכן מלקוחותיכן" בקשר עם שירותי התוכן, וכן "חיובים שנגבו עבור אילו מבין המשיבות 1 – 7", "התכתבויות ... בקשר עם חיוב", "התכתבויות ... בגין גביה", "בגין חיוב", "חיוב בגין שירותי תוכן ללא קבלת הסכמת הלקוח" וכן "נהלים בקשר עם חיוב..." ומכאן שעניינם בנושא אשר הוחרג מן התובענה, בדבר חיובים שבוצעו על ידי חברות הסלולאר עצמן.

כך גם מצאתי כי המסמכים המבוקשים בסעיפים 14 ו -16 בעיניין ההתכתבויות הנוגעות לתלונות והחיוב בקשר עם שירותי חברות איקיוטק, עשויים להיות רלוואנטיים, ובתנאי שמדובר אך ורק על החיובים שביצעו חברות אקיוטק בעצמן.

חברות הסלולאר ישיבו לשאלה 8 בעיניין זה. המסמכים המבוקשים בסעיפים 14 ו - 21 ובשאלות בעיניין התכתבויות פנימיות, תסקירים ופרוטוקולי דיונים בעיניין התלונות והחיוב בקשר עם שירותי חברות איקיוטק- בעיניין זה מקובלת עלי טענת חברות הסלולאר כי לא ניתן לאתר מסמכים אלו ללא ביצוע "נבירה וחיפוש" אשר יחייבו מעבר אנושי על החומרים, קריאתם וסינונם [ראו סעיף 75 בתשובת פרטנר].

...

אשר למשיבות 4 ו- 7 אשר הוקמו בחודש נובמבר 2013, הבקשה נדחית בכל הנוגע לבקשות הנוגעות לשנים 2005 - 2011, באשר אלו לא נוסדו כלל במועדים הרלוונטיים לבקשת האישור, וברי בנסיבות אלו, כי הבקשה אינה עומדת בתנאי הוראות תקנה 4(ב)(1), ואף לא בתנאי הוראות תקנה 4(ב)(2).

אף שגם בעניין זה, איני סבור כי טענותיהן של המשיבות משוללות יסוד, לא ראיתי לחסום את המבקשת מקבלת המסמכים והמענה על השאלון אך מטעם זה, שכן סבורני כי העיכובים לא היו נעוצים אך במבקשת, וממילא איני סבור כי טעם זה מספק כדי לדחות את הבקשה באופן מלא, ודאי בשים לב למתכונת המצומצמת בה ראיתי להיעתר לבקשה.

סיכום לנוכח כל האמור לעיל, ראיתי להורות לחברות הסלולר להגיש תצהיר גילוי מסמכים מפורט כנדרש, באשר למסמכים המפורטים בסעיף 72 (על תתי הסעיפים).

המזכירות תשלח החלטתי לצדדים.