פסק דין של בית המשפט העליון בעניין הזכות להפגין

עם זאת, האיזון העדין שערך בית המשפט העליון במסגרת פסק הדין בין זכותם של העותרים שם להביע את מחאתם לבין האנטרס בדבר שמירת הסדר הצבורי, מלמד בעקיפין על הזהירות הנדרשת בהטלת אחריות בנזיקין בדיעבד על המישטרה בגין החלטות שקבלה בזמן אמת בנוגע לאיזון זה, וזאת בשים לב למורכבות הנטל המוטל על המישטרה באירועים מעין אלה.

עיון בפסק דינו של בית המשפט בנוגע לדורית ארגו (ת.פ. 5022-09-10, מפי כבוד השופט ש' שטיין) מעלה כי זיכויה של ארגו התבסס, בין היתר, על קביעתו של בית המשפט ולפיה משמרת המחאה בה הישתתפה לא עלתה כדי "היתקהלות אסורה", וזאת נוכח מעמדו של חופש הביטוי וזכות ההפגנה הנגזרת ממנו, ובהיעדר חשש סביר להפרת שלום הציבור כתוצאה מחילופי הדברים בין המפגינים לבין העוברים והשבים.

...

נמצא אפוא, כי האירועים מושא התביעה גרמו צער רב לתובע ולבני משפחתו, ואף השפיעו מהותית על מהלך חייו, עד שבסופו של דבר חדל מליטול חלק פעיל בהפגנות כלשהן ואף נמנע מליטול חלק בפעילות פוליטית.

התנהלות מעין זו של השוטרים משפילה את האזרח, ומהווה שימוש לרעה בכוח השלטוני שהוקנה להם, וסופו של דבר שהיא גורמת לפגיעה חמורה באמון הציבור במשטרה.

סוף דבר, הנתבעת תפצה את התובע בסך של 70,000 ₪ בתוספת הוצאותיו בצירוף הצמדה וריבית ממועד התשלום, ובתוספת שכ"ט עו"ד בשיעור של 23.4% מהסכום שנפסק.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2394/20 בג"ץ 2411/20 בג"ץ 2498/20 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופט א' שטיין העותרים בבג"ץ 2394/20: 1. באמונתו יחיה 2. יוסף שרגא הרשקפף 3. נתן נפתלי רוטנברג 4. אברהם מן 5. יוסף קויפמאן 6. חיים בצלאל העותרים בבג"ץ 2411/20: 1. עו"ד ד"ר ניסן שריפי 2. עמותת באר חנה העותר בבג"ץ 2498/20: 1. הרב שלום סגל נ ג ד המשיב 1 בבג"ץ 2394/20; בבג"ץ 2411/20 ובבג"ץ 2498/20: 1. ראש הממשלה בנימין נתניהו המשיב 2 בבג"ץ 2394/20: 2. השר לשירותי דת יצחק וקנין המשיב 3 בבג"ץ 2394/20 והמשיב 2 בבג"ץ 2411/20 ובבג"ץ 2498/20: 3. שר הבריאות יעקב ליצמן המשיב 4 בבג"ץ 2394/20 והמשיב 3 בבג"ץ 2498/20: 4. מנכ"ל משרד הבריאות בר סימן טוב משה המשיבים 7-5 בבג"ץ 2394/20: 5. ממשלת ישראל 6. משטרת ישראל 7. צבא הגנה לישראל עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: כ"ב בניסן התש"ף 16.4.2020) ) בשם העותרים בבג"ץ 2394/20: עו"ד יובל יועז; עו"ד דורון ברקת בשם העותרים בבג"ץ 2411/20: עו"ד ניסן שריפי בשם העותר בבג"ץ 2498/20: עו"ד ישראל הכט; עו"ד ישראל ענדען; עו"ד צבי זקס; עו"ד משה ליפל בשם המשיבים: עו"ד יונתן ברמן; עו"ד יובל שפיצר ][]פסק-דין

התשתית הכללית והנורמטיבית הצריכה לעניין פורטה בפסק דינו של בית משפט זה בבג"ץ 2435/20 לוונטהל נ' ראש הממשלה (7.4.2020) (להלן: עניין לוונטהל), ולמותר הוא איפוא לחזור על הדברים.

הם מפנים לכך שהגבלות שנקבעו לגבי יציאה למרחב הצבורי בהקשרים אחרים אינן מוחלטות, למשל לגבי הזכות להפגין וזכות הגישה לערכאות.

...

בנסיבות האמורות ונוכח התכלית הפרטיקולרית של ההוראות המסמיכות ותכלית הצו למנוע התפשטות המגיפה, לא מצאנו יסוד לטענה בדבר חריגה מסמכות בהתקנת הצו.

אנו סבורים כי גם מבחינת מבחן המידתיות במובן הצר, על בסיס הנתונים שהוצגו לפנינו, הגם שקיימת פגיעה בחופש הדת וחופש הפולחן (לתקופה מוגבלת), זו נסוגה לפני הזכות לחיים, שההגנה עליה עומדת ביסוד המגבלות נושא העתירה.

בהעדר עילה להתערבותנו, העתירות נדחות אפוא.

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים עת"מ 22015-02-22 האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' משטרת ישראל לפני כב' השופט י' נועם, שופט עמית העותרים: 1. האגודה לזכויות האזרח בישראל ע"י עוה"ד אן סוצ'יו ואח' 2. התנועה לחופש המידע ע"י ב"כ עוה"ד רחלי אדרי חולתא ואח' המשיבה: משטרת ישראל באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי) פסק-דין

העותרות טוענות, כי זכותם המשתתפים בהפגנה, של עוברי האורח החולפים בקירבתה ושל מי שמתגוררים בסמוך, לקבל מידע מלא "באשר לכוח ולגבולות הסמכות שרשאית המישטרה להפעיל כלפיהם וכן לסיכונים הפיזיים שצפויים להם". בנוסף, גם ההגנה החוקתית על זכותו של אדם לשלמות גופו, מחייבת למסור לאזרחים המבקשים לממש את חופש הביטוי שלהם בפרט, ולציבור בכלל, מידע באשר לגבולות השמוש בכוח בנסיבות של אספות והפגנות.

בנוסף הפניתה המשיבה לפסק הדין בעע"מ 10030/16 משטרת ישראל נ' עדאללה (25.6.17), שבו אישר בית-המשפט העליון אי-חשיפת סעיפים ספציפיים בנוהל פתיחה באש, בציינו את הפגיעה העלולה להגרם ביכולת ההרתעה של המישטרה בחשיפת הנוהל במלואו.

בהתאם לנוסחת האיזון שנקבעה בסעיף האמור, מוסמך בית-המשפט להתערב בהחלטת הרשות, ולהמיר, באופן חריג, את שיקול דעתה של הרשות בשקול דעתו; זאת "אם לדעתו העניין הצבורי בגילוי המידע, עדיף וגובר על הטעם לדחיית הבקשה, ובילבד שגילוי המידע אינו אסור על פי דין". בהקשר זה נפסק, כי בהפעלת שיקול הדעת נידרש לאזן בין העניין הצבורי בגילוי המידע לבין האינטרסים המנויים בסעיף 9 המטים לצד אי-הגילוי; וכי "החלוקה הקיימת בגדרי סעיף 9 – בין האינטרסים המנויים בסעיף קטן (א), שבשמם נאסר גילוי המידע, לבין אלו המנויים בסעיף קטן (ב), שבגינם אין חובה למסור את המידע – מעידה על הבדלים בחשיבותם ובמשקלם של האינטרסים האמורים. לפיכך, הנכונות להתערב באי-מסירת מידע מכוח סעיף 9(א) תהא מצומצמת יותר מלכתחילה" (עע"מ 5958/18 בעיניין בורר, לעיל, בפִסקה 10; ההדגשות במקור); וכן ראו: עע"מ 615/15 בעיניין אורון, לעיל; עע"מ 2820/13 רוזנברג נ' רשות האכיפה וגבייה (11.6.14) בפִסקאות 12-14 לפסק-דינו של כבוד השופט שוהם).

...

סוף דבר ממכלול הטעמים האמורים, דין העתירה להתקבל; ועל המשטרה לחשוף, אפוא, את שלושת הנהלים הנדונים, במלואם.

המשיבה תשלם לעותרות, יחד ולחוד, שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪; וכן את אגרת העתירה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת העתירה.

באשר לפירוש המינוח "בעלות אופי מדיני", טענה המדינה כי לא ניתן לגזור גזירה שווה מפסק הדין בעיניין כיכר גורן לענייננו, שכן פסק הדין פירש את הביטוי "בעל ענין מדיני" אך ורק ביחס לסעיף 83 לפקודה ובהתאם לתכליתו של סעיף זה. המדינה הוסיפה, כי למילה "מדיני" משמעות לשונית רחבה, הכוללת עניינים שאינם בתחום החוץ והבטחון בלבד; וכי גם לו הייתה בעלת פרשנות מצומצמת יותר, הרי שפרשנות תכליתית של החוק מלמדת כי ההפגנות נגד תכנית הממשלה ניכנסות ממילא בגדר המונח "אופי מדיני" כמשמעותו בחוק זה. לשיטתה, תכלית ההגבלות על הישתתפותו של עובד הציבור בפעילות מפלגתית או בעלת אופי מדיני שבחוק, היא "מניעת הפגיעה במעמדו של עובד הציבור כמי שפועל באופן ממלכתי וללא פניות למען האנטרס הצבורי בכללותו, כמו גם באמון הציבור בשירות הצבורי וביושרתו". בעיניין זה, הפניתה המדינה להנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 6.6100 מיום 3.7.2002, העוסקת בחוק הסיוג ובאיסור על נקיטת עמדה פומבית על ידי ממלאי תפקידים בשירות המדינה בנושאי מדיניות; ולפסיקת בית המשפט העליון הנוגעת לחשיבות תדמיתו הניטראלית של השרות הצבורי.

כן טענה המדינה, כי צדק בית הדין האיזורי בקבעו כי פסיקת בית המשפט העליון קובעת שתכליתן של הוראות החוק והוראות התקשי"ר נועדו לשמור על תדמיתו נטולת הפניות של השרות הצבורי; וכי צדק בקבעו שההפגנות מושא ערעור זה בעלות אופי מדיני ועל כן לא נפלה כל טעות משפטית בפסק הדין של בית הדין האיזורי, המצדיקה היתערבות בפסיקתו; המדינה חזרה על הטענות שהעלתה במסגרת ההליך קמא, כמפורט לעיל, ביחס למעמדה של הזכות להפגין; למעמדם של עובדי השרות המשפטי; ולפרשנות הראויה למונח "אופי מדיני". המדינה הוסיפה כי תיק זה "אינו מחייב לקבוע מסמרות" ביחס להגדרת המונח "אופי מדיני" וזאת משעה שברור כי ההפגנות מושא ערעור זה נימצאות "בליבת הביטוי 'ענין מדיני' שנקבע בחוק". כן טענה, כי בנגוד לטענות המערערים, בית הדין היתייחס לטענותיו של עו"ד כהן ביחס לאופי ההפגנות.

...

כך, למשל, נקבע בעניין כיכר גורן: "קשה לחלוק על המסקנה לפיה מבחינה לשונית אין סתירה חזיתית בין המונח "מדיני" למונח "פוליטי" [.

משכך, בצדק קבע בית הדין האזורי כי "מחאת ההמונים היא בעלת גוון מדיני פוליטי" וכי "העניינים אותם מבקשות ההפגנות לקדם, או חלקם, הם עניינים בעלי אופי מדיני מובהק, שכן מעורבים בהם אינהרנטית נושאים המצויים במחלוקת פוליטית". מן הכלל אל הפרט משקבענו כי לאור פירוש חוק הסיוג והחלטת הממשלה על כל עובדי השירות המשפטי, עליהם נמנה עו"ד כהן, חל איסור להשתתף בהפגנות בעלות "אופי מדיני"; משעה שמצאנו כי ההפגנות נגד תכנית הממשלה הינן הפגנות בעלות "אופי מדיני" כמשמעותו בחוק הסיוג ובתקשי"ר ומשבהליך זה לא נבחנה החלטת הממשלה בהיבט של היקף עובדי השירות המשפטי עליו הוחל הסיוג (כנטען בעמדת האגודה), אנו מוצאים כי לא נפל פגם בהחלטת בית הדין האזורי שלא להתיר לעו"ד כהן להשתתף בהפגנות.

לסיכומם של דברים, בנסיבות המקרה נכון למועד הדיון ולאור מכלול השיקולים והאיזונים שנדונו לעיל, ובראשם חשיבותה של מראית העין של שירות משפטי נטול פניות, בפרט כאשר ההפגנות מושא ערעור זה נוגעות באופן ישיר לשינויים שמבקשת הממשלה לבצע במערכת המשפט, אין לנו אלא לחזור על שנאמר בפסק דינו של בית הדין האזורי: "המבקש מועסק בפרקליטות המדינה שהיא חלק מהתביעה הכללית במדינה, שבראשה עומדת היועצת המשפטית לממשלה. עמדת היועצת המשפטית לממשלה, נמצאת אף היא, כידוע, בלב הסערה סביב תכנית הממשלה לשינוי החקיקה. בנסיבות אלה, מתן היתר למבקש להשתתף בהפגנות ובמחאות האמורות תהווה פגיעה באמון הציבור בשירות הציבורי בכלל ובפרקליטות בפרט". סוף דבר הערעור נדחה ללא צו להוצאות.

בית המשפט העליון, נימק החלטתו בנימוקים, הרלוואנטיים בשינויים המחויבים, בעניינינו: "הזכות להפגין ולקיים אסיפה או תהלוכה היא מהחשובות שבזכויות היסוד. אך כמו כל זכויות היסוד בישראל, גם חירות ההפגנה והתהלוכה אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, ויש לאזן אותה אל מול פגיעה אפשרית בסדר הצבורי ושלום הציבור (בג"ץ 148/79 ‏צבי סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד(2) 169 (1979); בג"ץ 6658/93 עם כלביא נ' מפקד תחנת ירושלים, פ"ד מח(4) 793 (1994); בג"ץ 4712/96 סיעת מרצ נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נ(2) 822 (1996) (להלן: עניין מרץ)). המבחן לפגיעה הוא היסתברות קרובה לוודאי לפגיעה ממשית, קשה ורצינית בבטחון הציבור או בסדר הצבורי (בג"ץ 5078/20 טלי פדידה נ' משטרת ישראל [פורסם בנבו] (19.8.2020) (להלן: עניין פדידה)). כאשר המישטרה בוחנת מתן רישיון להפגנה היא אמורה להיתעלם מתוכן ההפגנה או הרקע האידיאולוגי של המארגנים או המשתתפים בהפגנה (בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393, 411 (1984) (להלן: עניין לוי); עניין כיכר גורן, פסקה 20 לפסק דינו של השופט פוגלמן). בררת המחדל היא מתן רישיון לקיים הפגנה והחריג הוא אי מתן רישיון. על מפקד המחוז להפעיל שיקול דעת בהתאם לעקרונות ולחובות במשפט המנהלי והכל לשם "קיום הביטחון או הסדר הצבורי". לשם כך נידרש מפקד המחוז לבחון את התשתית העובדתית הרלוואנטית, ונדרשות ראיות קונקרטיות כדי לבסס את אמת המידה של ודאות קרובה לפגיעה קשה בסדר הצבורי (בג"ץ 5277/07 מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים, פסקה 7 [פורסם בנבו] (20.6.2007); בג"ץ 8988/06 משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים, פסקה 10 [פורסם בנבו] (27.12.2006) (להלן: עניין משי זהב)).

...

לאור כל האמור, משלא מצאתי פגם בהחלטתו של מפקד התחנה, הנהנית מחזקת תקינות המעשה המנהלי, שלא להתיר קיום העצרת בנסיבות החריגות והמיוחדות ולנוכח המידע שעמד לנגד עיניו ומשלא מצאתי כי נפל פגם מהותי בהחלטה להורות על שחרור בתנאים בנסיבות, לא מצאתי מקום להורות על ביטול החלטת הקצין הממונה, למעט התערבות כאמור לעיל, במידתיות ההרחקה.

בהקשר זה, אין בידי לקבל טיעוני העוררים, כי לא קיים רציונל להרחקה דווקא מהעיר נצרת, וזאת בעיקר בשל היותה עיר מרכזית, בה בחרו העוררים לקיים את העצרת, ואשר מצדיקה את ההחלטה שהתקבלה על ידי הקצין.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני מורה על התערבות חלקית, בנוגע לתנאי השחרור כמפורט לעיל.