פסילת מכרז בשל ממנעים פסולים של בצע כסף

בגדרה של התביעה מבקשת התובעת, נוח-היתאחדות ישראלית של ארגונים להגנת בעלי חיים, צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעת, בית חיות לחולים ד"ר ארי דושניק בע"מ, לבצע במרפאות שהיא מפעילה ניתוחי עיקור וסירוס חתולים מטעמן של רשויות מקומיות מכוח מכרזים שהוצאו על ידן ליישומו של נוהל משרד החקלאות 01-08 "לכידה-בדיקה-עיקור והחזרה TNVR)) של חתולי חוצות, במסגרת מבצע של משרד החקלאות לתמיכה ברשויות (31.12.2015) (להלן: "נוהל עיקורים וסירוסים").

לטענת התובעת, התעוד מלמד על היתנהלות רשלנית ובלתי מקצועית העולה כדי היתעללות אסורה בחתולים, בהם ביצעה הנתבעת עיקור/סירוס במסגרת יישום נוהל עיקורים וסירוסים של חתולי רחוב במסגרת התקשרותה עם רשויות מקומיות בעקבות מכרזים בהם זכתה הנתבעת.

התובעת טוענת כי הנתבעת, מתוך בצע כסף, מפרה באופן שיטתי ברגל גסה את הוראות חוק צער בעלי חיים והתקנות מכוחו, מפרה את נוהל עיקורים וסירוסים שפירסם שר החקלאות ונהלים נלווים ופועלת בהתקשרותה עם רשויות וגופים צבוריים במכרזים בהם זכתה לעיקור/סירוס וחיסון נגד כלבת של חתולי רחוב, באופן רשלני ובלתי מקצועי העולה כדי היתעללות אסורה בחתולים.

לטענתה, מדובר בהשתלחות חסרת רסן של התובעת בנתבעת הנובעת מאנטרס כלכלי וממניעים זרים של התובעת, הנוטלת בעצמה חלק פעיל במכרזים לסירוס ועיקור של חתולי רחוב של הרשויות המקומיות ומתחרה באמצעות עמותת "תנו לחיות לחיות" על אותו פלח שוק.

הנתבעת מוסיפה וטוענת שאין מדובר בתחקיר, אלא בשימוש פסול ומגמתי בקטעים ועריכה של קטעי צלום תוך שבוש המציאות והצגת צילומים מטעים ומפוברקים; כן נטען לכך שהתיעוד המצולם שהוגש אינו יכול להוות ראייה לפי פקודת הראיות, משלא היתקיימו התנאים לקבילות הצילומים וההקלטות וכן משההקלטות והסרטונים בוצעו תוך הפרת חוק האזנות סתר ותוך פגיעה בפרטיות, בנגוד לחוק הגנת הפרטיות.

...

סבורני שעניין זה, למעט היותו תמריץ או מניע להתנהגות זו או אחרת, אינו בא בגדר הסמכות של "ארגון בעל חיים" לפנות בבקשה בהליך אזרחי לצו מניעה מכוח סעיף 17א' לחוק צער בעלי חיים, המצריך יסוד סביר להניח שמבוצעת עבירה על חוק צער בעלי חיים.

גם לא הוכח כי מאז ניתן צו המניעה הזמני בחודש יולי 2017, המשיכה הנתבעת לספק שירותי עיקור וסירוס לרשויות ולזכות במכרזים של רשויות מקומיות בתחום זה. מכאן שמדובר בבקשה למתן צו תיאורטי גרידא למניעת השתתפות מכרזים שטרם פורסמו ולאיסור על התקשרות שטרם באה לעולם וכלל לא ברור אם תבוא (ובוודאי במתכונת הקיימת), ולו מטעם זה, לא ניתן לקבל את התביעה ולהיעתר לסעד המבוקש.

בעניין בר"מ 5117/11 קשת שלטים בע"מ נ' עיריית פתח תקוה (20.7.2011) נדחה ערעור על החלטת עירייה להתקשר במכרז חדש, חלף מכרז קודם בו זכתה העוררת, משטרם פורסם מכרז חדש ונקבע כדלקמן: "דין הבקשה - להידחות. למבקשת אין כל צורך אמיתי בצו המבוקש על-ידה. לעת הזו, אין העירייה צפויה לפרסם מכרז חדש. ככל שתחליט העירייה לפרסם מכרז חדש, ואפילו תעשה כן בפועל, אין אנו יודעים בשלב זה מה יהיו תנאיו וכיצד יימסר למתעניינים בו על ההליכים שנקטה המבקשת והשפעתם על המכרז. מכאן שכאשר יתפרסם המכרז, ונוסחו לא יהיה להנחת דעתה של המבקשת, הדרך תהיה פתוחה בפניה לעתור אז לבית המשפט לעניינים מינהליים בבקשה לעיכוב הליכי המכרז..." דברים אלה יפים גם למקרה זה. יתר על כן, בסעיף 75 לכתב התביעה מחדדת התובעת את הסעד אותו היא מבקשת ותובעת "לאסור על הנתבעת כליל להמשיך ולבצע ניתוחים במתכונת הקיימת" (ההדגשה לא במקור-א.ב).

בשאלת פסלותן של ראיות מסוימות נוכח הילכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי (לא פורסם, 4.5.2006) (להלן הילכת יששכרוב)), אשר נתפרסמה לאחר הגשת סיכומי הצדדים, נדונו טענותיהם של דוברובסקי ושל וייס.

באשר ל[][][פסילת הצעות במכרזי המדפיס הממשלתי ובזק] נקבע, כי המדינה לא הוכיחה טענתה, שאחת מהדרכים לחלוקת המכרזים היתה פסילה שיטתית של הצעות, או אי הגשת הצעות.

באשר לקביעה כי מיכרזי הבחירות תואמו נטען, כי עד לבחירות לכנסת ה-16, גברעם לא יכלה להישתתף במיכרז בשל אי-עמידתה בתנאי הסף, ואמקה לא ייצרה אז מעטפות, ופשיטא שלא תאמו עם דפרון את המכרזים הללו.

כן הודגש, כי המניע להקמת הקרטל נבע, לא מתאוות בצע, אלא - כנטען - מתוך מצוקה אמיתית וניסיון נואש למנוע את שחיקתו של שוק המעטפות לחלוטין.

בערעורו על גזר הדין טען וול, כי מן הראוי היה להקל בעונשו בשל נסיבותיו האישיות הקשות, העובדה שהוא חי מתחת לקו העוני, כי לא פעל למטרות רווח אישי ובצע כסף כי אם מתוך מצוקה, וכי בעטיה של הפרשה הוא שרוי במצוקה חברתית ונפשית מתמשכת.

עם הגברת האכיפה של דיני ההגבלים העיסקיים בישראל, בעשור האחרון, והמודעות ההולכת וגוברת לחשיבותם, נשאו העונשים שהושתו על עבריינים בתחום, אופי חמור בהרבה, והחלו אף לכלול עונשי מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח: "משום חומרתן היתרה של העבירות מסוג זה העונש שככלל יש להטיל על מבצעיהן ראוי לו שיכלול הן קנס בשיעור גבוה, שמטרתו לפגוע בכיסו של המבצע, שנשא את עיניו להשגתה של טובת הנאה פסולה, הן מאסר בפועל שלא על דרך עבודת שירות, שמטרתו כפולה - לבטא את החומרה שבה בית-המשפט מתייחס לעבירות מסוג זה ולהרתיע את כלל ספקי הסחורות והשירותים מפני ביצוע עבירות דומות." (עניין בורוביץ, בפס' 191) בהתאם, בפרשת קרטל המרצפות נגזרו על הנאשמים עונשי מאסר לריצוי בפועל (עניין אלוני, בפס' 4-3).

...

הגענו לכלל מסקנה, כי יש להחמיר במידה מסוימת בעונשיהם של מערערי אורק, כפי שיפורט.

בהינתן השיקולים שנמנו מעלה ובייחוד טובת ההנאה שצמחה לה מן ההסדר, יועמד הקנס שהושת עליה על 120,000 ש"ח, וההתחייבות תועמד על סך של 200,000 ש"ח. גם בכך, כאמור, לא נמצאנו ממצים עמה את הדין, וזאת בין היתר בשל העובדה, כי לא מימשה את ההסדר בפועל.

סוף דבר התעשיה והמסחר הם מאשיות היסוד של הכלכלה ומשק האומה, והתנהלותם ביושר תורמת לחברה הגונה וערכית יותר.

נסיבות שקשורות בבצוע העבירה (סעיף 40ט לחוק העונשין): התיכנון שקדם לבצוע העבירה – מעשיו של הנאשם, אופיינו בתכנון מוקדם, תוך שהוא שובה את לבם של המתלוננים, כשהוא מגיע במדי צה"ל ומשווה לעצמו ארשת רצינית, של איש צבא; עשה שימוש במסמכים הנחזים להיות מסמכים רישמיים של משרד הבטחון, ואף באישום השני, נאות לחתום על הסכם, שכביכול מעיד על רצינותו, והכל כדי לטמון למתלוננים מלכודת, כדי שיפקידו בידיו את הכספים הנדרשים, לצורך הישתתפות במיכרז ולרכישת הרכבים.

הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה – מדובר בנאשם בפעל מתוך מניע של בצע כסף, הא ותו לא, לא מדובר בארוע חד פעמי, מקרי, שנבע ממצוקה כלכלית, הגם שאין בכך כדי להצדיק חלילה ביצוע מעשי עבירה, אף לא הוכח כי באותה עת, היה הנאשם נתון במצב כלכלי כזה.

יכולתו של הנאשם להבין את הפסול במעשיו ויכולתו להמנע מבצוע העבירה - כאמור, הנאשם פעל מתוך כוונה, תיכנון מוקפד, הוא יכל להמנע מבצוע העבירה בכל עת, אך לא עשה כן. הוא היה מכוון מטרה, פעל להשגתה, הוא הבין היטב את הפסול במעשיו, ידע כי הוא טומן פח למתלוננים, ועשה כן, מבלי להניד עפעף.

...

בנסיבות העניין, מהטעמים המפורטים לעיל, מתחייבת צבירת המאסרים, ללא חפיפה.

אשר על כן, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: 18 חודשי מאסר בפועל.

אני מחייב את הנאשם לפצות כל אחד מהמתלוננים, בסכומים ולפי הפירוט כדלקמן: את המתלונן באישום הראשון – יפצה הנאשם בסכום כולל של 70,000 ₪.

הוא אף נעשה ממניע של בצע כסף.

הנאשמים מעלים טענות שונות גם ביחס לפער בין הליך ההתמחרות שנוהל במקרה זה ובין הליכי מיכרז רגילים (ראו פסקה 52 ואילך לטיעונים בכתב שהוגשו מטעמם לעניין העונש).

גם פסילתו של הנאשם מכהונה כדירקטור על פי חוק החברות (וראו על כך להלן, בראש הפרק השלישי של החלטה זו), אינה מהוה נימוק ממשי לביטול הרשעה, ולו ביחס לעבירה של קבלת דבר במירמה, ככפי שעתר הנאשם (לחלופין).

...

נוכח כל האמור, אני מטיל על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר בפועל של ששה חודשים, אשר ירוצה בדרך של עבודות שירות, בהתאם לתוכנית שהוכנה על ידי הממונה על עבודות השירות.

כמו כן, תחתום הנאשמת על התחייבות על סך של 300,000 ₪, להימנע מביצוע אחת מן העבירות בהן הורשעה, וזאת למשך 24 חודשים מיום גזר דין זה. פסילה מכהונה כדירקטור נוכח החלטתי שלא לבטל את הרשעתו של הנאשם, יש להידרש לנושא כהונתו של הנאשם כדירקטור בחברות ציבוריות (כיום מכהן הנאשם כדירקטור בחברת אל על בע"מ (כהונה העתידה להסתיים ביום 28.2.16), ובחברת מדיגוס בע"מ; ראו נספחים א'1, א'2 לכרך ראיות לעונש שהגיש הנאשם).

הוראה זו הקנתה לבית המשפט סמכות לקבוע הגבלת אדם מכהונה לדירקטור, אם הורשע בעבירה "אשר בית משפט קבע כי מפאת מהותה, חומרתה או נסיבותיה אין הוא ראוי לשמש כדירקטור בחברה ציבורית". בית המשפט עמד לעניין זה על שני סוגי שיקולים עיקריים, והם "... הגנה על הציבור ועל האינטרס הציבורי בכך שנושאי התפקידים בחברות ציבוריות יהיו אנשים הראויים לכך מבחינת כישוריהם, נסיונם ותכונותיהם הרלוונטיות. השיקול השני הינו הפגיעה בחופש העיסוק של הנאשם המורשע, מעצם חסימת דרכו לכהונת דירקטור בחברה ציבורית משך חמש שנים". כן עמד בית המשפט על שיקולים הנוגעים לחומרת העבירה, טיבה ונסיבות ביצועה, ובהם קיומו של דופי מוסרי; קשר בין הרשעה בעבירה ובין מסקנה בדבר היעדר כישורים לשמש בתפקיד; המניע לביצוע העבירה (טובת המבצע או טובת החברה); תוצאות העבירה; משך ביצועה; מידת התחכום או התכנון שהצריכה (בפסקה 37).

הפירסום הראשון הוא כתבה מיום 5.11.2016 שעסקה בחקירה סמויה שניהלה המישטרה (לטענת הנתבעים) נגד בכירים במועצה המקומית באר יעקב ונגד איש העסקים פרדי רובינסון, בחשד להוצאת כספים במירמה מן המועצה המקומית לגורמים שונים, ובהם לקבוצת מילומור אשר בשליטת מר רובינסון, תוך ניגוד עניינים ויחסי שוחד, בעיקר בין ראש המועצה המקומית מר ניסים גוזלן ובין מר רובינסון.

עוד נטען בפירסום השלישי כי התובע היתנהל במשך שנים באופן מפוקפק, ונמנע, מטעמיו הוא, מלהעביר למישטרה מידע שהעלה חשד נגד ראש המועצה ניסים גוזלן ונגד פרדי רובינסון וגורמים נוספים, פעל תוך ניגוד עניינים פסול ואסור, אם מתוך תאוות בצע ואם מתוך שיקולים זרים ואחרים, וגרם נזק ניכר להגנתה של המועצה, שיבש הליכי חקירה ומשפט, ומנע מהבורר לרדת לחקר האמת, שעה שעדותו הייתה עלולה/אמורה לחשוף את קשרי השוחד שהתקיימו בין גוזלן לבין רובינסון, ובכך להגדיל את הסכויים להדיפת התביעה.

בכל הנוגע לפרסומים בעיניינו של התובע בהקשרו של היזם מר כלף קבעתי, כי אמנם עלה בידי הנתבעים להוכיח, כי ייתכן ונפל רבב בהתנהלות התובע, בכך שבזמן שכיהן כיועץ משפטי של המועצה המקומית, טיפל משרדו בהיבטים אלו או אחרים של מכרזים בהם הישתתפה או צפויה הייתה להישתתף חברה בשליטתו של מר כלף, שהייתה לקוחתו של התובע בעבר (אף כי לא היה מעורב בבחינת ההצעות וההכרזה על הזוכה; מדובר בחברת ר.א.מ סנטר).

עם זאת, התאור המובא בפירסום לדברים שנקבעו לכאורה בפסק הבורר הוא תאור מגמתי, החוטא לחובה העיתונאית להצגה מאוזנת והוגנת את הדברים, ובנוסף לכך, נקבעו בו קביעות נחרצות בעיניין המניעים הפסולים שלכאורה עמדו בבסיס היתנהלות התובע בהליך הבוררות ללא ביסוס, ותוך שניתן להבין מן הפירסום כי הדברים החמורים המפורטים בו נקבעו ככאלה בפסק הבורר, אף שאין הדבר כך. הפירסום השלישי פורסם כשבועיים לאחר מכן ובעיצומו של הדיון בבקשה שהגיש התובע לסעד זמני בעיניין הפירסום השני.

...

אני סבורה כי בצד מתן הגנה לפרסומים בעיתונות החוקרת, שבוצעו תוך הקפדה על הכללים וביצוע עבודה מקצועית ואחראית, גם מקום בו התברר בדיעבד כי הפרסום לא היה נכון; יש לפסוק פיצוי שיעביר את המסר כי מקום בו בוצע הפרסום תוך חריגה בוטה מכללים אלו, אין מקום להגנה ואף אין מקום לפיצוי מופחת.

סוף דבר נתתי דעתי למכלול השיקולים אותם פירטתי לעיל ובהחלטה מיום 23.9.2020, וכן לעובדה שהתובע שימש בזמנים הרלוונטיים בתפקיד ציבורי, על כל המשתמע מכך, ולעובדה שחלק לא מבוטל מן הפרסומים התייחס להתנהלותו של התובע במישור הציבורי, אשר קיים עניין ציבורי משמעותי בהשמעת דברי ביקורת עליה, מה גם שחלק מן הביקורת הייתה מוצדקת, כמפורט לעיל.

סך הכל ישלמו הנתבעים לתובע סך של 145,000 ₪.