פסילת חקיקת משנה על ידי בית המשפט: סמכות וגבולות

הכרזת העצמאות ותפקידו של בית המשפט העליון: מענה לחבריי מענה לשופט נ' סולברג חברי, השופט נ' סולברג, דוחה בשתי ידיו את קביעתי לפיה חקיקת חוקי הכנסת וכינון חוקי היסוד "לעולם כפופים לגבולותיה של סמכות החקיקה הכללית אשר נקבעה בהכרזת העצמאות". לדעתו, "קביעה זו מעוררת שורה של קשיים חמוּרים, במישור הפרשני, ההסטורי, העיוני והמעשי". אאחוז את השור בקרניו ואסיר מסדר היום את ה"קשיים" עליהם מצביע חברי באבחה אחת – על ידי הצבעה על שורש-השורשים של הטעות שנפלה אצל חברי: היתעלמות מהדברים המפורשים אשר נקבעו במנשר ובפקודת סדרי השילטון והמשפט ביחס לכלל סמכויות החקיקה.

כך, "עדות" המצביעה על היתרשמות שונה מזו שתוארה על ידי חברי באה לידי ביטוי בתיאורה של יהודית קרפ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה באותה עת שליוותה גם היא את הליך החקיקה, את מהלך הדיונים בהצעות החוק: "מהדברים שנאמרו בכנסת קשה להסיק מסקנות לעניין הלך מחשבה, הסכמה או אחדות-דעים בסוגיית המעמד הנורמאטיבי של חוקי-היסוד וסמכות בית-המשפט לפסול חוקים שאינם מתיישבים עמו" (יהודית קרפ "חוק-יסוד: כבוד האדם וחרותו – ביוגרפיה של מאבקי כוח" משפט וממשל א 323, 365 (1992) (להלן: קרפ)).

...

כשלעצמי סבורני, כי אין זה סוף הדרך.

ניטיב אפוא לעשות, אנו השופטים, אם נוסיף ונאמר בשולי פסק הדין: "אכן, בצעד חריג וחסר-תקדים, נאלצנו ברוב דעות להורות על פסילתו של חוק-יסוד. באופן פורמלי, לא היה מנוס מלהורות על ביטולו המוחלט של דבר החקיקה, אף בנוסחו ה'רזה', שכן אין זה בסמכותנו לכתוב את דבר החקיקה מחדש. יחד עם זאת, מקבלים אנו את מרותו של המכונן, את מרותו של העם שאֵלו הם נציגיו. נעשה כמידת יכולתנו, על מנת להגשים את רצונו של המכונן. לפיכך, משקבענו כי נוסח 'רזה' של החוק, לא היה נפסל על-ידנו, אזי אין אנו רואים צורך להמתין לחקיקתו של חוק-יסוד חדש שיקבע הסדר דומה. בהעדר מגבלה חוקית, ומשהדבר מצוי בגדרי סמכותנו, נודיע עתה, כי מעתה והלאה, נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא היתה יכולה לקבל החלטה שכזו. אותו מבחן ותיק וטוב, שהיה באמנה איתנו מראשית הדרך ועד לפסק הדין בעניין דפי-זהב; סבירות נוסח 'וונדסברי'". 'אל תגידו יום יבוא, הביאו את היום, כי לא חלום הוא, ובכל הככרות הריעו רק שלום'.

אשר על כן, העתירות מתקבלות במובן זה שיוכרז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה.

בהתאם אני סבור כי הפרשנות הנתנת לגבולות הסמכות של בית המשפט לעניינים מנהליים לידון בעתירות הנוגעות לחוקיותם וסבירותם של חוקי עזר ערוניים, צריכה להתבסס על פרשנותה של הסמכות הפרטנית המסורה לבית המשפט לידון בהחלטות רשויות מקומיות לפי פרט 8 לתוספת הראשונה לחוק, ועל תכליותיו הכלליות.

בראי אופייה המקומי של חקיקת העזר והשיקולים הכלליים ביסוד העברת הסמכויות לבית המשפט לעניינים מנהליים שעליהם עמדתי, איני סבור כי יש לראות בעתירה הכוללת טענות המופנות לחוקי העזר עצמם (להבדיל מפעולת אישורם על ידי שר הפנים, לפי החריג הקבוע בפרט 8(א) לתוספת הראשונה) ככזו שבאה בגדרי הסייג הקבוע לסמכות בית המשפט לעניינים מנהליים בסעיף 5(1) לחוק.

בדיון בועדת המשנה של ועדת החוקה, חוק ומשפט לעניין הצעת חוק בתי משפט לעניינים מנהליים אישרו נציגי מחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים את דברי יושב ראש ועדת המשנה, חבר הכנסת יצחק לוי, שלפיהם "הכוונה היא להשאיר את התקנות לבית המשפט העליון". בתשובה לשאלתו אם מדובר בחקיקת משנה של רשות מקומית או של שר, השיב היועץ המשפטי לממשלה דאז, מני מזוז: "הפצה של שר, אבל באישור הכנסת. בתהליך ההדרגתי חשבנו שאלה מהדברים היותר רגישים שצריך להשאיר לשלב העברה הסופי" (פרוטוקול ישיבה מס' 1 של ועדת המשנה לעניין הצעת חוק בתי משפט לעניינים מינהליים, הכנסת ה-16, 8-7 (28.3.2005)).

חילופי דברים אלה מלמדים כי בהחרגת הסעדים המתבקשים לגבי תקנות – התקנתן וביטולן – בסעיף 5(1) לחוק כיוונו המחוקקים לתקנות שיש להן פוטנציאל להשלכות רוחב, או שהדיון בהן יכול לעורר רגישות מיוחדת אחרת, המותקנות על ידי השילטון המרכזי, להבדיל מחקיקת העזר המקומית אשר נועדה כאמור לסייע לרשויות המקומיות בהפעלת סמכויותיהן הביצועיות (וראו גם דבריו של השופט י' זמיר בעיניין מייזליק: "למה הדבר דומה? לתקיפה של חוק עזר שנחקק על-ידי מועצת ערייה. לפי סעיף 258 לפקודת העיריות [נוסח חדש], חוק עזר של ערייה טעון אישור של שר הפנים במובן הבא: חוק העזר מובא לידיעת השר, והוא מתפרסם ברשומות אלא אם השר הודיע תוך שישים יום, כי החליט לעכב את פירסומו או לפסול אותו. עם זאת עתירה המכוונת לבטל חוק עזר, בעילה של חריגה מסמכות או בעילה של שיקולים זרים, היא בדרך-כלל עתירה נגד מועצת הערייה ולא עתירה נגד ההחלטה של השר. המשיב העקרי לעתירה כזאת הוא הערייה, ולא שר הפנים, והעילה העיקרית היא פגם בהחלטת הערייה, ולא פגם בהחלטת השר" (שם, בעמ' 395)).

...

לסיכום, חרף עמדתן האמורה של העותרות לגופם של דברים, הן סבורות כי המצב המשפטי הנוכחי לא הותיר בידיהן ברירה אלא להגיש עתירה לבית משפט זה. העירייה טוענת כי הסמכות לדון בטענות העותרות, המוכחשות על ידה לגופם של דברים, נתונה לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק.

ער אני לטענתו הכללית של משרד הפנים כי חוקי העזר באים בגדר "תקנה" כהגדרתה בסעיף 3 לחוק הפרשנות, אולם אני סבור כי בכל הנוגע לפרשנות ההסדרים הפרטניים שנקבעו בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים לגבי סוג העניינים המועברים לסמכותם של בתי משפט אלה (ובכלל זאת הוראת פרט 8 לתוספת הראשונה כאמור) ותכליותיהם של הסדרים אלה, מתחייבת המסקנה כי הסייג בסעיף 5(1) לחוק לא חל על חוקי עזר עירוניים ולבתי המשפט המינהליים הסמכות לדון בסעדים הנוגעים לחוקיותם וסבירותם (ואעיר כי מסקנה זו לא באה בסתירה לעמדתו של השופט מ' מזוז בעניין אלפריח, שציין כי התקיפה הישירה של חוקיותו וסבירותו של חוק העזר צריך שתיעשה לפני "בית המשפט המינהלי המוסמך" (שם, פסקה 9).

יישום קביעותינו הכלליות על המקרה דנן מביא אפוא למסקנה כי מקומן של טענות אלו בבית המשפט לעניינים מינהליים ועל כן עומד לעותרות סעד חלופי.

אין בהכרעתנו זו משום נקיטת עמדה בעניין טיעוני העותרות בדבר האפשרות לפנות למסלול של תביעת השבה (משרוב הדרישות שולמו) שבגדרה תתבררנה טענותיהם בדרך של תקיפה עקיפה, אשר כאמור צפויה להתברר בגדרי ערעורים אחרים התלויים ועומדים בבית משפט זה. העתירה נדחית אפוא על הסף.

ביקורת שיפוטית על חוקי-יסוד שנות-דור חלפו מאז נידרש בית משפט זה לשאלה האם נתונה לו סמכות להורות על ביטולו של חוק אשר הוראותיו אינן עולות בקנה אחד עם הוראות חוק-יסוד: כבוד האדם וחרותו? תשובתו החלטית: כן. "נקודת המוצא היא כי יש בחקיקה מידרג נורמאטיבי [...]: חקיקת משנה, חקיקה ראשית רגילה, חקיקה ראשית חוקתית. [...] שינויים בחקיקה, מבחינת תוכנה וצורתה, ניתן לקיים רק על-ידי פעולה חקיקתית באותו מידרג נורמאטיבי או בגבוה ממנו" (רע"א 1908/94 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 320 (1995) (להלן: פרשת בנק המזרחי (או שמא כותל המזרח יִקָּרֵא לה..

הסמכת מועצת העם את האספה המכוננת, במסגרת מגילת העצמאות קובעת את גדרי סמכותה, ועל האספה המכוננת לפעול בגבולות שהתווה לה העם כריבון; זאת, בין אם נראה בחקיקת חוקי היסוד על ידי הכנסת כהפעלה של סמכות מכוננת ראשונית-מקורית, ובין אם נראה בה כהפעלת סמכות מכוננת משנית-נגזרת (לגישות השונות לגבי מהות סמכותה המכוננת של הכנסת ראו: אהרן ברק "הכנסת כרשות מכוננת ושאלת התיקון החוקתי שאינו חוקתי" (פרק מתוך ספר על חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו העתיד להתפרסם ב- 2021), 12-4, להלן: ברק-הכנסת כרשות מכוננת.

ואולם בכך אין כדי לבסס עילת פסילה של חוק יסוד-הלאום, או "קריאה לתוך החוק" את שאין בו, אך יש בכך כדי להצדיק הבהרה והדגשה, בגדר "פרשנות מקיימת", כי בחסר זה אין כדי לפגוע בעיקרון השויון המעוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ובפסיקה עניפה של בית משפט זה, וכי החוק לא נועד להכפיף את הערכים הדמוקרטיים של המדינה לזהותה היהודית, כמבואר היטב על ידי הנשיאה (פסקות 41-38).

...

המסקנה היא כי סעיף ההתיישבות היהודית – המתיר הקצאה מפלה של משאבי קרקע במדינה על בסיס השתייכות לאומית – פוגע באופן קיצוני בליבת הזהות הדמוקרטית של המדינה.

לסיכום, הוראות סעיפי העקרונות, השפה וההתיישבות היהודית פוגעות אנושות בעקרונות-על המצויים בליבה של הערכים של המדינה כמדינה דמוקרטית, עד כדי שלילתם והפיכתם "פלסתר". חוק הלאום שולל את המאפיינים הגרעיניים של המדינה כמדינה דמוקרטית, באופן המצדיק התערבותו של בית משפט זה. כפי שפורט לעיל, מעבר לפגיעה האנושה בליבת הדמוקרטיה הישראלית, את הליך החקיקה של חוק הלאום אפיינו מאפיינים שאינם הולמים הליך חוקתי מן המעלה הראשונה, ואשר אין בכוחם להשיג את התכליות והרציונלים שהליך חוקתי נועד לקדם.

סוף דבר המיעוט (הערבי והדרוזי) בישראל – מיעוט ילידי, שאינו גר תושב או זר, הרואה במדינת ישראל את מולדתו בה מבקש הוא לחיות את חייו כשווה בין שווים, מתקומם על הדרתו ועל שלילת היותה של מדינת ישראל גם מדינתו.

המשמעות המעשית של הדבר היא כי משפט מדינת ישראל אינו חל באיזור, ומערכת המשפט החלה בו מאז חודש יוני 1967 היא זו הקבועה בדיני ה"תפיסה לוחמתית" – Belligerent Occupation, כפי שהדבר השתקף בעמדתן העקבית של ממשלות ישראל לדורותיהן ובפסיקתו של בית משפט זה (ראו, בין רבים: עניין דויקאת, בעמ' 13; בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד איזור יהודה ושומרון, פ"ד לז(2) 197, 228 (1983) (להלן: עניין אבו עיטה); עניין שעאר, בעמ' 681; עניין חוף עזה, בעמ' 514 ו-559-558; בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון, פ"ד לז(4) 785, 792 (1983) (להלן: עניין ג'מעית אסכאן); בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 492 (2005) (להלן: עניין מראעבה); בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 20 לחוות הדעת של המשנה לנשיאה (בדימ'), השופט ס' ג'ובראן (31.10.2017) (להלן: עניין זיאדה).

במאמר שכתב היתייחס מ' שמגר, לימים נשיא בית המשפט העליון, למצב דברים זה בציינו כי: "כאשר כוח צבאי נוטל לידיו את השליטה היעילה בשטח, שהיה לפני כן בתחום שלטונו של האויב שניגף בפניו, הרי עובדת ההחזקה היעילה בשטח היא המקנה למפקד הכוח הצבאי, החולש מעתה על האיזור, את סמכויותיו, ומכוחה מתרכזות בו החובות והזכויות המתלוות לשליטתו זו" (ההדגשות במקור; מאיר שמגר "המשפט בשטחים המוחזקים ע"י צה"ל" הפרקליט כ"ג 540, 540 (1967) (להלן: המשפט בשטחים המוחזקים); ראו עודMeir Shamgar, Legal Concepts and Problems of the Israeli Military Government – the Initial Stage, in Military Government in the Territories Administrated by Israel 1967-1980: the Legal Aspects 13, 14, 28 (1982) (להלן: Legal Concepts); ראו גם עניין אבו עיטה, בעמ' 228 ו-230).

לשם כך הוקם "צוות סטאטוס מקרקעין" (להלן: צוות קו כחול), שנידרש לבדוק הכרזות על אדמות מדינה שבוצעו על ידי הממונה ולדייק, ככל הניתן, את גבולות השטח הנכלל בהכרזה (להרחבה על עבודת צוות קו כחול ראו בעיניין עמיחי, פסקה 4).

לעומת זאת, כאשר שוכנע בית המשפט כי המטרה הציבורית של ההפקעה שצוינה איננה אלא כסות ומסווה להפקעת מקרקעין מטעמים מפלים, למשל בשל השתייכות דתית או לאומית, נפסק כי מדובר בהפקעה פסולה הפוגעת בשויון (ראו בג"ץ 392/72 ברגר נ' הועדה המחוזית לתיכנון ולבניה, מחוז חיפה, פ"ד כז(2) 764 (1973); בג"ץ 7817/98 מועצה מקומית זמר נ' המועצה הארצית לתיכנון ולבנייה, פ"ד נה(3) 503, 512 (2001) (להלן: עניין זמר); חמן שלח "הפקעת קרקעות לצרכי ציבור – להרחבת הבקורת השיפוטית" עיוני משפט ז 618, 627 (1980); איל בנבנשתי "'נפרד אבל שווה' בהקצאת מקרקעי ישראל למגורים" מקרקעין בישראל: בין הפרטי ללאומי 547, 566 (1999); השוו לנמדר, בעמ' 634 ולזנדברג, בעמ' 99).

התפיסה הרחבה באשר למונח "צורך צבורי" אושרה על ידי בית המשפט העליון האמריקני בעיניין הוואי (Hawaii Housing Authority v. Midkiff, 467 U.S. 229 (1984) (להלן: עניין הוואי)) שם נפסק כי העובדה שהמקרקעין ניטלים מבעלות פרטית אחת ומועברים לבעלות פרטית אחרת היא לבדה אינה מובילה למסקנה כי אין מדובר במטרה ציבורית (שם, בעמ' 244-243).

הממשלה מצדה טענה, כי הותרת שאלת תחולתם של חוקי-היסוד באיזור בצריך עיון מצדיקה כשלעצמה את המסקנה – "כי אין עילה חוקית לפסילת חוק ההסדרה" (סעיף 80 לתגובה המקדמית מטעם הממשלה).

...

בירור החוקיות נע איפוא לשאלת המידתיות, שעל פיה יוכרע בסופו של דבר המכלול, ואליה אתייחס מיד בסמוך.

בהקשר זה, אני מקבל את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, הסבור כי רוב המעוות, שהמתיישבים טוענים לו, יוכל לתקון בדרכים אחרות (ולא על דרך של חקיקה).

אני סבור כי כל אימת שהמתיישבים פעלו בתום לב, במיוחד לגבי מקרקעין לא מוסדרים (ובכלל זה אני כולל גם מקרים שרשויות המדינה טעו, או הטעו את המתיישבים) – יש בידיהם תרופות חלופיות מספקות.

על פי עובדות כתב האישום ביום 23.06.2021 נהג הנאשם ברכב פרטי בקריית עיקרון וזאת בזמן פסילת רישיון נהיגתו בפועל למשך 3 שנים, אשר הוטלה בנוכחותו, על ידי בית המשפט, ביום 04.03.2021.

שירות המבחן התרשם כי הנאשם לא מכיר בבעייתיות בהתנהלותו העומדת בבסיס העבירות, מתקשה להתבונן על קשייו בקבלת סמכות ובעמידה בגבולות ומגלה נוקשות מחשבתית.

המאשימה עתרה להטלת מאסר בפועל שלא יפחת משנה לרבות הפעלת המאסר המותנה, פסילה שלא תפחת מ-8 שנים בשל עבירותיו החוזרות וחומרתן, מאסר על תנאי, פסילה על תנאי וקנס.

 (א)  על אף הוראות סעיף 56(ב), רשאי בית המשפט שהרשיע אדם העובר טפול למשתמשים בסמים, או שסיים טפול כאמור, להשתמש בסמכותו לפי סעיף 56 יותר מפעם אחת, אם שוכנע כי לא יהיה זה צודק להפעיל את המאסר על תנאי משום שיש סיכוי לשיקומו של האדם, כי הפעלת המאסר על תנאי תסב לו נזק חמור, וכי אין סיכון לשלום הציבור בשל הארכת התנאי.

...

לאור כך, כמו גם העובדה כי עונשים קודמים שהוטלו על הנאשם לא הרתיעוהו – אין מנוס זולת הטלת מאסר בפועל.

לסיכום - איני סבורה כי במקרה זה יש הצדקה לבחון חלופה עונשית אחרת, קלה יותר, שאינה כוללת רכיב מאסר בפועל.

עונשו של הנאשם: סיכומו של דבר, אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר בפועל מאסר בפועל לתקופה של 4 חודשים.