פסילת הליך קביעת נכות בשל ניגוד עניינים של פוסק רפואי

טענות הצדדים המערערת טוענת כי היה על ועדת הערר להתייחס להחלטת הועדה הרפואית (נכות כללית) מדרג ראשון שקבעה 5% אחוזי נכות בגין הגבלה בכיפוף עמוד שדרה מותני ולהחלטת ועדת ערר לנכות כללית שקבעה 10% נכות לצמיתות בגין הגבלה קלה בתנועות עמוד שדרה מתני .

בנוסף טוענת המערערת כי נפל פגם בהרכב ועדת הערר שבה ישב ד"ר ניסיפינו, נורולוג, אשר הצהיר כי לא נתן חוות דעת בעיניינה של המערערת וזאת על אף ששמש כחבר ועדה בועדת ערר לנכות כללית שבה נקבעו למערערת 10% נכות.

בהתאם לכך נפסק כי בית הדין לעבודה נעדר סמכות לידון בהיבט הרפואי של קביעת הנכות (בר"ע (ארצי) 22955-07-14 גיל מנשה נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 3.11.2014) וכי קביעת שיעור הנכות וסעיפי הליקוי הרלוואנטיים הן קביעות רפואיות מובהקות הנמצאות בתחום סמכותה הבלעדית של הועדה (עב"ל (ארצי) 217/06 בן צבי נ' המוסד לביטוח לאומי (22.6.2006)).

בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, רופא שנתן חוות דעת למבוטח תמורת תשלום או אף במסגרת קופת חולים פסול מלשבת בועדה הבודקת את המבוטח, אף אם בדק אותו ביחס לפגימה שונה מזו שנידונה בועדה וזאת על מנת למנוע מצב של ניגוד עניינים (עב"ל (ארצי) 464/99 המוסד לביטוח לאומי נ' ארבל פד"ע לז (2001) 249 (2002).

הואיל ומדובר בהליכים מתחום הבטחון הסוצאלי איני עושה צו להוצאות.

...

באופן דומה אין בידי לקבל את טענת המערער כי הוועדה התעלמה ממסמכים רפואיים התומכים בטענותיה וזאת משעה שאין בכתב הערעור כל מסמך רפואי ואף לא טענה ביחס למסמך רפואי כזה או אחר אשר היה על הוועדה להידרש אליו והיא התעלמה מקיומו.

כמו כן, אין בידי לקבל את טענת המערערת המופנית כנגד חבר ועדת הערר, ד"ר ניסיפינו, אשר שימש כחבר גם בוועדת ערר לנכות כללית.

סוף דבר: הערעור נדחה.

עוד הוסיף, כי הסבר לרעד ניתן למצוא בספרות המקצועית בפרקים העוסקים ב - "malingering". אשר לאי קביעת נכות בשל הרגישות בקצה הגדם, על כך השיב ד"ר כצבמן כי לא הוא, לא ד"ר ערמי מביה"ח תל השומר ולא ד"ר קליגמן מומחה הנתבעות לא מצאו נוירומה בקצה אצבע 3, ומכל האמור לעיל אינו מוצא לנכון לשנות מקביעותיו.

דין הבקשה להדחות גם לגופה, טענו, שכן פסילת מומחה, קל וחומר לאחר מתן חוות דעתו, תיעשה רק במקרים חריגים ביותר, בהם נפל בחוות הדעת פגם היורד לשורשו של עניין ואשר יש בו כדי לגרום לעיוות דין.

זאת ועוד, נפסק כי נוכח חזקת התקינות המקצועית העומדת למומחה, לא די בקיומם של קשרים בינו לבין אחד הצדדים בתיק על מנת שהמומחה ייפסל אוטומאטית (רע"א 6234/09 חיות נ' הדר חברה לביטוח בע"מ [17.11.2009]); חזקה זו תיסתר רק מקום שיתקיימו אינדיקאציות ברורות לניגוד עניינים, ולשם כך נידרש לכל הפחות להוכיח זיקה מהותית על פני פרק זמן משמעותי בין המומחה לבין הצד שכנגד (רע"א 8869/13 פאור נ' כלל חברה לביטוח בע"מ [19.1.2014]; רע"א 4220/22 פלוני נ' ד"ר יפעת וינר [28.6.2022] (להלן: עניין וינר).

קשר מקצועי בין מומחים מטעם הצדדים אף הוא אין בו כדי לסתור את חזקת התקינות המקצועית, וכלשונו של כב' השופט י' עמית בעיניין וינר - "במדינה קטנה כמדינתנו, קשר מקצועי בין מינהלי מחלקות ובין רופאים בכירים בינם לבין עצמם הוא כימעט בלתי נימנע", ואוסיף - קל וחומר כאשר מדובר בתחום רפואי ספציפי ומוגדר כאורתופדיה וכירורגיית כף יד. לא זו אף זו, כפי שציינה נכונה הנתבעת בתשובתה, אין מקום בכל מקרה להורות על פסילת חוות דעתו של ד"ר כצבמן בטרם מיצה את כל הדרכים המקובלות לתקיפתה, קרי, זמונו של המומחה לחקירה בבית המשפט (רע"א 1465/21 פלונית ואח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ [18.3.2021]).

הוצאות הבקשה יישקלו בהמשך ההליך.

...

דין הבקשה להידחות גם לגופה, טענו, שכן פסילת מומחה, קל וחומר לאחר מתן חוות דעתו, תיעשה רק במקרים חריגים ביותר, בהם נפל בחוות הדעת פגם היורד לשורשו של עניין ואשר יש בו כדי לגרום לעיוות דין.

דיון והכרעה לאחר ששקלתי את טענות הצדדים נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.

ראשית דבר, יש טעם רב בטענת הנתבעות, כי הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר ביותר, כשנה לאחר מתן תשובות המומחה, מבלי שיובא הסבר או הצדק כלשהו לשיהוי זה. בנוסף, לא מצאתי כי יש להיעתר לבקשה גם לגופה.

מכל האמור לעיל, אני מורה על דחיית הבקשה.

על כן, לטענתה היה על הרופא לפסול את עצמו מלדון בעיניינה במסגרת הועדה הרפואית ומשלא עשה כן, החלטת הועדה בטלה מעיקרה בשל ניגוד עניינים מובהק.

ככלל, בקשה להביא ראיות לסתור תיענה רק במקרים יוצאי דופן בהם יש חשש לעיוות דין הנובע מהתנהלות הועדה הרפואית למען עשיית צדק; ובהתאם לפסיקה, כאשר נפל פגם מהותי כדוגמת תרמית או כאשר ישנם טיעונים עובדתיים חדשים וכבדי משקל - במקרה בו מתברר כי לא היו בפני הועדה הרפואית שקבעה את הנכות עובדות רלוואנטיות חשובות הנוגעות למצבו של הנפגע; או במקרה בו חל שינוי משמעותי במצבו של הנפגע לאחר שנקבעה נכותו על-ידי הועדה הרפואית (ראו: 5779/90 "הפניקס הישראלי" חברה לביטוח בע"מ נ' טיארה עבדול אחמד, פ"ד מה(4)77; בר"ע 634/85 עודה נ' "רותם" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לט(4) 505; בר"ע 721/85 "סלע" חברה לביטוח בע"מ נ' פתייה, פ"ד לט(4) 839; וגם: דברי כב' השופט זילברטל ברע"א 6023/14 רפעת פקיה נ' יוסי אספיר (פורסם בנבו, 30.12.14)).

יפים לענייננו דברי כב' השופט זילברטל ברע"א 9018/12 סונול ישראל נ' בוטרשווילי (פורסם בנבו, 08.04.13): "ככלל, היתר להביא ראיות לסתור יינתן כאשר מתברר שנפל פגם מהותי בהליך שהתנהל בפני הרשות המוסמכת לקבוע את הנכות על-פי הדין (במקרה שלנו, ובדרך כלל, הכוונה לועדות הרפואיות שמטעם המוסד); או כאשר קיימים טעמים עובדתיים ממשיים המצביעים על כך שהנכות שנקבעה אינה משקפת את המצב לאשורו (בין אם לא נבחנו נתונים הנוגעים לתקופה שקדמה לתאונה הנדונה, בין אם לא נשקלו נתונים שהתגבשו לאחר מועד אותה תאונה)". ובהמשך: "כאשר הנפגע אינו פורש ביוזמתו את כל החומר הרפואי שיכול להיות רלבאנטי בפני הגוף האמור לקבוע את נכותו, יכול מחדל זה לחזק את המסקנה שלפיה לאותו חומר יש משקל פוטנציאלי בכל הנוגע לקביעת הנכות". הלכה היא כי במקרים שבהם לא היו לפני הועדה הרפואית שקבעה את הנכות במל"ל עובדות חשובות הנוגעות למצבו של הנפגע ואשר עשויות היו לשנות את שיעור הנכות שיקבע לנפגע – יינתן היתר להביא ראיות לסתור (ראו: רע"א 3123/02 עו"ד זהר קליר נ' עיזבון המנוח שמואל בקנשטיין ז"ל (פורסם בנבו, 05.05.02).

במקרה שכזה, ראוי היה כי עניינה של התובעת במל"ל ייקבע על ידי רופא אחר.

...

מנגד, טוענת הנתבעת כי דין הבקשה להידחות.

מן הכלל אל הפרט: במקרה דנן, לאחר עיון בדו"ח הוועדה הרפואית מיום 05.07.20, בדו"ח הוועדה הרפואית לעררים מיום 04.11.20 וכן במסמכים הרפואיים אליהם הפנתה התובעת, הגעתי למסקנה כי מקרה זה נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים הבאת ראיות לסתור.

במכלול האמור לעיל אני מקבל את הבקשה להבאת ראיות לסתור.

נוכח התוצאה אליה הגעתי אני מורה על מינוי מומחה רפואי בתחום האורתופדיה.

לטענת התובעת, מדובר בקשרי עבודה ו/או קשרים אישיים, העולים כדי ניגוד עניינים, בהתאם לפסיקה ומהוים זיקה מהותית בין המומחה לבין הצד שכנגד.

חריגה מסמכות בעיניין שנדון ברע"א 5511/16 פלוני נ' פלוני [פורסם בנבו], נקבע כי לעיתים מומחה שממונה לעניין הנזק בתיקי רשלנות רפואית, מחויב להתייחס לשאלת האחריות, כשהוא דן בשאלת הקשר הסיבתי.

וכך נפסק: "אף לגופם של דברים לא מצאתי ממש בטענות המבקשת. בכתב מינויו התבקש פרופ' קלוגר להתייחס לשאלות שונות, כמפורט לעיל, ובהן השאלות - איזה חלק מן הנכות נגרמה כתוצאה ישירה מהפרוצדורות הכירורגיות שבוצעו בעיניינה בבית החולים ואיזה חלק מן הנכות קיים כמצב קודם או נגרם כתוצאה של גורמים אחרים; האם נגרמו למבקשת נכויות זמניות, כתוצאה מאותן פרוצידורות, ולאלו תקופות?

יחד עם זאת, התובענה הוגשה בטרם ניכנסו התקנות לתוקף, ועל פי הוראות המעבר הקבועות בתקנה 180 (ג) לתקנות תקנה 89(א) אינה חלה על ההליך המונח לפני אלא אם נקבע אחרת על ידי בית המשפט.

אולם, גם לגופו של ענין לא מצאתי מקום לפסילת חוות הדעת בשל ניגוד עניינים, כאשר התובעת לא הוכיחה קיומו של חשש ממשי למשוא פנים.

...

כפועל יוצא מתשובה זו אין כל יחסי עבודה או כפיפות בין המומחה לבין הנתבע מס' 1, ואני דוחה את טענת התובעת בהקשר זה. באשר לטענה לפיה המומחה נתן הרצאה בכנס הארצי לאיגוד הישראלי לעמוד השדרה, טען המומחה כי מדובר בכנס שנערך אחת לשנה והטענה כי השתתפות בכנס יוצרת ניגוד עניינים אינה סבירה.

לכן דין טענה זו אף היא להידחות.

התוצאה לאור האמור לעיל אני מורה על דחיית הבקשה.

ואילו המבקשת הגישה חוות דעת מטעמה ערוכה על ידי ד"ר ג. ביאליק אשר קבע אף הוא כי לא נותרה למשיבה נכות עקב הארוע.

לטענתה קיימת חפיפה בכל הקשור לסוגיית הנזק הרפואי והקשר הסיבתי בשני ההליכים, וכי חוות דעתו של המומחה נערכה באופן מקיף ומפורט, כאשר מטעמה בשתי התביעות אותה חוות דעת ומטעם כל אחת מהנתבעות בשתי התביעות הוגשה חוות דעת הקובעת כי לא נותרה למשיבה נכות.

חוות דעת מומחה מטעם בית משפט שהוגשה בהליך אחר לעניין מעמדה של חוות דעת, ובכלל זה גם חוות דעת רפואית, נפסק כי היא ראיה ככל הראיות במשפט.

כך, כדוגמה, נפסק בעיניין רע"א 1527/09 מדינת ישראל- משהב"ט נ' אחמד אבו עודה (2009)- "...חוות דעת מומחה, וחוות דעת רפואית בכלל זה, היא חלק מן הראיות במשפט ( רע"א 4046/09 התעשייה הצבאית לישראל בע"מ נ' מונסונגו ([פורסם בנבו], 5.10.09) ... חוות דעת רפואית צריכה להיות מצורפת לכתב הטענות, אלא אם פטר בית המשפט או הרשם את בעל הדין מחובה זו, מטעמים מיוחדים שיירשמו... אולם, אין בכך כדי לשנות את האופי המהותי של חוות דעת מומחה, שהנה ראיה ככל הראיות. את המחלוקת בין בעלי הדין גודרים כתבי הטענות ולא הראיות." עוד הובהר בפסיקה כי אין מניעה עקרונית לכך שחוות דעת שהוגשה מטעם מומחה שמונה על ידי בית המשפט בתיק אחד בעיניינו של בעל דין תוגש מטעמו בתיק אחר כאשר שתי התביעות עסקו בדיוק באותו ארוע תאונתי והנזק שניגרם בגין אותו ארוע, ובילבד שתנתן הסכמתו של המומחה להתייצב ולהחקר על חוות דעתו (ראה: ת"א (חיפה) 27834-03-15 ר.ע. נ. הראל ואחרים (2017)), ובעניין ת"א (עפ') 2580-08-07 ד"ר קעדאן נאסר ביה"ח המשפחה הקדושה נ' אשרף ואכד (2009)) בית המשפט התיר צירופה של חוות דעת שנערכה בתביעה על פי פוליסת תאונות אישיות בתיק רשלנות רפואית, ע"י התובע שהוא בעל דין בשתי התביעות.

כך, מטיבם של דברים, הוא נידרש לנהוג בתום לב, באובייקטיבית, ללא משוא פנים, בלא ניגוד עניינים, ותוך הקפדה על מראית עין של היתנהלות תקינה (רע"א 5611/07 לינצקי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י (2007); רע"א 10895/08 גולן נ' דלאל, פסקה ו (2009)).

וכך הבהיר בית המשפט בעיניין רעא 1834/18 - שירותי בריאות כללית נ' פלונית, (2018): "משהעילה עליה מתבססת התביעה היא לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להבדיל מעילת תביעה לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975), הרי שטרם מינויו של מומחה בית המשפט כבר היו באמתחתו של כל אחד מהצדדים להליך חוות דעת רפואיות של מומחים מטעמו... ישנה חשיבות רבה לכך שחוות דעת אלו יועמדו לעיונו של המומחה מטעם בית המשפט טרם שיגבש את חוות דעתו. במילים אחרות, גיבוש חוות דעת על-ידי מומחה בית המשפט לאחר שנחשף לחוות דעת מטעם צד אחד בלבד, כמוהו - בשינויים המתחייבים - כמתן פסק דין בהעדר כתב טענות או בהעדר כתב סיכומים של מי מבעלי הדין. משכך, במקרים כאלה, כבעניינינו, בהם המומחה לא מילא אחר חובותיו המקצועיות וגיבש את חוות דעתו מבלי שבחן את חוות הדעת הרפואית מטעם אחד הצדדים להליך (אף אם בשוגג וללא כוונת מזיד מצד המומחה עצמו), נפגעה זכות הטיעון של אותו צד - זכות שהיא אבן יסוד במשפט. על כן, נפל פגם מהותי בחוות הדעת היורד לשורש ההליך, אשר ככלל, לא יהיה ניתן לרפאו. במצב שכזה, הפגיעה בתקינות ההליך, בזכויותיו הדיוניות של בעל הדין שחוות דעתו לא הובאה לפני המומחה, ובמראית העין בכל הנוגע לניטראליות המומחה, היא אינהרנטית לפגם שנפל בהליך גיבוש חוות הדעת, ועל כן מצדיקה את פסילת חוות הדעת ומינוי מומחה אחר" (הדגשה שלי – צ.ו) עוד נפסק כי גם אם ניתן לצאת מתוך הנחה סבירה שמסקנתו של המומחה לא הייתה משתנה אם הייתה חוות הדעת מונחת לפתחו קודם הכנת חוות דעתו, אין בדבר כדי לרפא את הפגם הנטען של עיוון בחוות דעתו של צד אחד בלבד.

...

לטענתה הוגשה מטעמה חוות דעת זהה בשני ההליכים, הערוכה על ידי ד"ר כספי, וכי חוות דעת שני המומחים בשני ההליכים מטעם הנתבעות הגיעו למסקנה זהה לפיה לא נותרה למשיבה נכות כתוצאה מהתאונה.

דין הערעור להתקבל.

סוף דבר הבקשה מתקבלת.