פסילת החלטת ועדת מכרזים במכרז להפעלת קווי תחבורה ציבורית

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים עת"מ 4213-09-21 רשת דובדבן - רשת מרגלית נ' עריית מעלות תרשיחא ואח' תיק חצוני: מספר תיק חצוני מספר בקשה:1 בפני השופט אברהם אליקים, סגן נשיא מבקשת רשת דובדבן משיבים 1. עריית מעלות תרשיחא 2. ועדת המכרזים 3. אנאל מעונות יום בע"מ 4. הסוכנות היהודית לא"י החלטה

דיון בטרם אדון בטענות הצדדים, אזכיר כי בבקשה מסוג זה מאזן הנוחות הנו המרכיב העקרי ולאורו יש לבחון הבקשה ואפנה לבר"ם 5098/21 איי.די.אי נכסי מים בע"מ נגד מקורות פיתול ויזום בע"מ, ניתן ביום ‏22.7.2021, שם נקבע: "בהכרעה בבקשה לסעד זמני יש להדרש לאיזון בין סכויי ההליך למאזן הנוחות, ומאזן הנוחות הוא אבן הבוחן המרכזית (בר"ם 5490/19 מוניות הדרים בילו קוי שירות בע"מ נ' משרד התחבורה, פסקה 4 (20.8.2019)). בלי לקבוע מסמרות בסכויי העתירה (ואף שבית המשפט לעניינים מנהליים לא הרחיב בעיניין), לא ראיתי להתערב בהחלטת בית המשפט לעניינים מנהליים בנוגע למאזן הנוחות – שהוא, כאמור, השיקול העקרי בעיניין." ובנוגע לצוו ביניים למכרז לאספקת שירותים נקבע בבר"ם 5110/21 דגון נגד חברת נמלי ישראל (29.7.21): "למעלה מן הצורך אוסיף, מבלי להדרש לסכוייה של העתירה להיתקבל, כי עניינו של המיכרז הוא בבצוע עבודות הפעלה ואחזקה, וזאת בשונה ממכרז התקנה או הקמה. לכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, דחיית הבקשה לא צפויה לגרום נזק בלתי הפיך, מאחר שאם תיתקבל העתירה ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו באמצעות פיצוי כספי ... נוסף על כך, יש להביא בחשבון את מהות הסעד אשר התבקש בעתירה, שהוא כאמור ביטול המיכרז ולחלופין פסילת הצעתה של גדות. לעומת זאת, הבקשה הנוכחית משתרעת מעבר לכך, בהיותה מכוונת למעשה להארכת ההיתקשרות של חנ"י עם דגון." מבלי להביע עמדה באשר לסכויי העתירה, אני סבור כי המיכרז לאספקת שרותי הפעלת מעונות יום הנו שירות נמשך ולא שירות חד פעמי שיש להקימו ואיני סבור כי מאזן הנוחות נוטה במקרה זה לזכות המבקשת.

חשוב לציין מבחינת האנטרס הצבורי כי משיבה 1 התחייבה בסעיף 101 לתגובתה לספק פיתרון טוב ורציף לכל הפעוטות שנרשמו למעון וכי לא ייגרם נזק להורי וילדי הפעוטות.

...

לאחר עיון בבקשה לצו ביניים החלטתי ביום 2.9.2021 שלא לתת צו ארעי ולהכריע בבקשה לצו הביניים על יסוד הבקשה והתגובות בלבד.

בנוסף, הנזק שיגרם לעותרת, לציבור ההורים והילדים שכבר החלו ללמוד במעון אל מול הנזק המינימאלי, אם בכלל, שיגרם מעיכוב ההכרזה על הזוכה מבהיר כי יש להיעתר לבקשה.

דיון בטרם אדון בטענות הצדדים, אזכיר כי בבקשה מסוג זה מאזן הנוחות הינו המרכיב העיקרי ולאורו יש לבחון הבקשה ואפנה לבר"ם 5098/21 איי.די.אי נכסי מים בע"מ נגד מקורות פיתול ויזום בע"מ, ניתן ביום ‏22.7.2021, שם נקבע: "בהכרעה בבקשה לסעד זמני יש להידרש לאיזון בין סיכויי ההליך למאזן הנוחות, ומאזן הנוחות הוא אבן הבוחן המרכזית (בר"ם 5490/19 מוניות הדרים בילו קווי שירות בע"מ נ' משרד התחבורה, פסקה 4 (20.8.2019)). בלי לקבוע מסמרות בסיכויי העתירה (ואף שבית המשפט לעניינים מינהליים לא הרחיב בעניין), לא ראיתי להתערב בהחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בנוגע למאזן הנוחות – שהוא, כאמור, השיקול העיקרי בעניין." ובנוגע לצו ביניים למכרז לאספקת שירותים נקבע בבר"ם 5110/21 דגון נגד חברת נמלי ישראל (29.7.21): "למעלה מן הצורך אוסיף, מבלי להידרש לסיכוייה של העתירה להתקבל, כי עניינו של המכרז הוא בביצוע עבודות הפעלה ואחזקה, וזאת בשונה ממכרז התקנה או הקמה. לכן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, דחיית הבקשה לא צפויה לגרום נזק בלתי הפיך, מאחר שאם תתקבל העתירה ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו באמצעות פיצוי כספי ... נוסף על כך, יש להביא בחשבון את מהות הסעד אשר התבקש בעתירה, שהוא כאמור ביטול המכרז ולחלופין פסילת הצעתה של גדות. לעומת זאת, הבקשה הנוכחית משתרעת מעבר לכך, בהיותה מכוונת למעשה להארכת ההתקשרות של חנ"י עם דגון." מבלי להביע עמדה באשר לסיכויי העתירה, אני סבור כי המכרז לאספקת שרותי הפעלת מעונות יום הינו שירות נמשך ולא שירות חד פעמי שיש להקימו ואיני סבור כי מאזן הנוחות נוטה במקרה זה לזכות המבקשת.

סיכום אני דוחה את הבקשה ומחייב את המבקשת לשלם למשיבה 1 הוצאות משפט בסכום של 3,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

אני קובע העתירה לדיון ליום 28.11.21 שעה 9:00.

בבית המשפט העליון בר"ם 7583/20 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן המבקשת: מוניות הטייסים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל – משרד התחבורה 2. הרשות הארצית לתחבורה ציבורית - ועדת המכרזים המיוחדת למתן רישיונות לקווי שירות 3. מוניות חי שירות בע"מ בקשת רשות לערער על החלטות בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים (כב' השופט ר' וינוגרד) בעת"ם 9199-10-20 מיום 29.10.2020 בשם המבקשת: עו"ד חיים כהן ][]החלטה

באותו יום הגישה המבקשת בקשה לביטול ההחלטה ובקשה לפסילת המותב מאחר שההחלטה ניתנה בטרם הוגשה תגובת המבקשת לתשובת המשיבים (וזאת חרף החלטת קודמת של המותב להתיר הגשת תגובה כאמור).

בית המשפט הוסיף כי גם מאזן הנוחות לא מטה את הכף לטובת המבקשת וזאת "לא רק מהטעם שמדובר במיכרז למתן שירותים, אלא בפרט לנוכח העובדה שהמבקשת ידעה כי היא אמורה להפסיק את הפעלת הקו, והייתה אמורה להערך לכך; ולנוכח טענות המשיבה 3 לפיהן היא עצמה נערכה להפעלת הקו [...] ומתן צו הביניים עלול לגרום לה לפגיעה כלכלית שלא ניתן לדעת אם היא פחותה מזו של המבקשת" (שם, סעיף 4).

...

לבסוף, טוענת המבקשת, כי מהחלטות המותב ניתן ללמוד כי הוא "נעול בדעתו". לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות.

לבסוף, טענת המבקשת שלפיה החלטות המותב מגלות כי דעתו "נעולה" – אין בקשה זו האכסניה המתאימה לבירורה ומובן שאיני מביע כל עמדה לגופם של דברים בהקשר זה. הבקשה נדחית אפוא, ומאליה נדחית גם הבקשה למתן סעד זמני.

הקו הכחול, שהמכרז להקמתו ולהפעלתו נדון בשתי העתירות הנדונות, הוא אחד ממיזמי PPP (Public Private Partnership – שותפות ציבורית-פרטית לבצוע מיזם צבורי בדרך כלל באמצעות זיכיון ארוך טווח (להלן – מיזם PPP)), שהמדינה מקדמת עם גופים פרטיים מתוך מטרה לשפר את התחבורה הציבורית בירושלים ואת השרות שיינתן לציבור הנוסעים ברכבת הקלה בעיר.

למסקנה זו הגענו לאחר שלא נמצאה כל עילה להתערב בשתי החלטותיה של ועדת המכרזים (מיום 1.11.2021 ומיום 31.1.2022), ומשנמצא כי החלטותיה כי אין לפסול את קבוצת שפיר מהשתתפות במיכרז הקו הכחול, היא החלטה סבירה אשר ניתנה משיקולים מקצועיים וענייניים, לאחר הליך קבלת החלטות אשר נערך כדין וכי לא נמצא כי נפל בו פגם כלשהוא.

...

למסקנה זו הגענו לאחר שלא נמצאה כל עילה להתערב בשתי החלטותיה של ועדת המכרזים (מיום 1.11.2021 ומיום 31.1.2022), ומשנמצא כי החלטותיה כי אין לפסול את קבוצת שפיר מהשתתפות במכרז הקו הכחול, היא החלטה סבירה אשר ניתנה משיקולים מקצועיים וענייניים, לאחר הליך קבלת החלטות אשר נערך כדין וכי לא נמצא כי נפל בו פגם כלשהו.

העתירה בעת"מ 12912-03-22 נדחית לגופה.

העתירה בעת"מ 33261-03-22 נדחית מחמת שיהוי בהגשתה ואף לגופה.

לפניי בקשה למתן צו ביניים אשר יאסור על המשיבים לעשות כל פעולה לשם מימוש החלטת המשיב 1 (להלן – "משרד התחבורה"), בדבר פסילת הצעתה של העותרת שהוגשה בהליך תחרותי 09/2022 שעניינו "קבלת רישיונות להפעלת קוי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים בקוי אשכול עוטף ירושלים מערב", וזכייתה של המשיבה 2 בהליך האמור.

ושנית, התברר כי בנגוד להנחיות שבסעיף 1.7 האמור את סכום התמלוגים כללה העותרת בתכניתה העסקית תחת הרכיב של "הוצאות אחרות ודמי ניהול", ולא תחת הרכיב של "בצ"מ ורווח נידרש". במצב דברים זה החליטה וועדת המכרזים כי: "עולה חשש לפגם מהותי שיש בו לשקף פגיעה בשויון בין המציעים ובתקינות ההליך התחרותי.... נוכח חשש זה יש לקיים לחברה שימוע בכתב קודם החלטה על פסילתה של ההצעה..." (נספח 13 לעתירה).

כפי שהוסבר בתשובת משרד התחבורה לבקשה למתן צו ביניים, ככל שיינתן צו אזי צפויה דחייה בהפעלת קוי תחבורה הציבורית לפי המיכרז החדש, דבר שיגרום נזק לציבור בכללותו, זאת בכמה היבטים.

...

העולה מהמקובץ הוא, אפוא, כי עסקינן בעתירה שסיכוייה לא ברורים, ובשירות חיוני לציבור שדחייה שלו עלולה לגרום נזק לציבור העולה על הנזק שעלול להיגרם לעותרת אם לא יינתן צו ביניים.

אשר על כן, הבקשה למתן צו ביניים נדחית.

לנוכח כל האמור לא מצאתי לקיים דיון בעתירה לפני הפגרה או במהלכה.

לפניי עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיב 1 (להלן – "משרד התחבורה"), מיום 12.6.23, במסגרתה הוחלט לפסול את הצעת העותרת שהוגשה בהליך תחרותי 09/22, שעניינו "קבלת רישיונות להפעלת קוי שירות בתחבורה הציבורית באוטובוסים בקוי אשכול עוטף ירושלים מערב", ולהכריז על המשיבה 2 (להלן – "אגד"), כזוכה בהליך האמור.

...

העולה מהמקובץ הוא, שאין פגם בגישה שבאה לידי ביטוי בהחלטת וועדת המכרזים אשר בחרה שלא להשתמש בסמכותה לאפשר את תיקון הצעת העותרת.

כאמור, סבורני כי לא נפל פגם בעמדת משרד התחבורה על שני נימוקיה.

אשר על כן העתירה נדחית.