פיצוי בגין נזקי גוף מירי צה"ל במבצע חומת מגן

מבוא לפניי תובענה לתשלום ניזקי גוף, נזק מיוחד וכן בגין פיצוי לניזקי העתיד, אשר לטענת התובעים, תושבי רצועת עזה, בוצע כלפיהם, במועדים ובאופן שיתוארו בהרחבה להלן.

לצורך כך, היה על התובעים להגיש חוות דעת רפואית מטעמם או תעודת רופא אשר נערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות, אשר ממנה ניתן להקיש כי לתובעים נגרם נזק גופני, מהו הנזק, וכי נזק זה הנו כתוצאה מירי.

כעולה מהתיקון, "פעולה מלחמתית" הנה לרבות- "...כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טירור, מעשי איבה או היתקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". תיקון מס' 4 לחוק נחקק על רקע ארועי האינתיפאדה השנייה בה נאלצו חיילי צה"ל לפעול בתוך אזורים מיושבים במסגרת מבצע חומת מגן, ונוכח הפירוש הצר, לטעמו של המחוקק, שניתן עד אז למונח "פעולה מלחמתית" כפי שעלה ביתר שאת בעיניין בני עודה אשר הוזכר לעיל (ראו בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הבטחון בפיסקה 6 [פורסם בנבו] (12.12.2006); וראו, לדוגמה, ע"א 4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] 7.11.2010)).

...

מכל האמור לעיל עולה כי אף אם התובעים היו מרימים הנטל הנדרש להוכיח כי ירי החייל פגע בהם עת היו הם בתוך המונית, עדיין היתה לה למדינה הגנה בשל פעולה מלחמתית, בשל נסיבות האירוע ובשל העובדה כי רכב אשר לא ציית לכרוז היווה איום על שלום החיילים ושלום אזרחי מדינת ישראל, אשר נסעו על גשר המור.

ולכן, לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים, התצהירים מטעמם, שמעתי את החקירות הנגדיות ואף עיינתי בסיכומי הצדדים, הגעתי להחלטה כי דין התביעה להידחות, וכי התובעים כשלו להוכיח כי נפצעו הם פצע ירי וכי מקל וחומר כי בוצע לעבר המונית בה נסעו ירי מכוון ע"י חייל צה"ל שכן כל שהוכח בפניי הוא שבוצע ירי לעבר חומת מפגע, וכי עדיין נתונה למדינה הגנה בגין פעולה מלחמתית.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל אני דוחה את התביעה, ואני מחייבת את התובעים, ביחד ולחוד, בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין לטובת הנתבעת בסך של 25,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום ואם לא, הם יישאו ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

מבוא לפני תביעה לתשלום סך של 2,367,704 ₪, פיצוי בגין ניזקי גוף, עקב ירי שבוצע כלפי התובע, תושב רצועת עזה, ע"י חייל/שוטר מג"ב, במועדים ובאופן שיתוארו בהרחבה להלן.

משאין מחלוקת בין הצדדים, כי ארוע הירי נשוא התביעה הנו ארוע ירי שבוצע ע"י חייל/שוטר מג"ב, ומשטענה המדינה לחסינות עקב היות ארוע הירי "פעולה מלחמתית" ו/או העידר רשלנות , הרי שעניינה של התביעה הנו בשאלת האחריות של המדינה לניזקי גוף שנגרמו לתובע מירי שנורה לעברו ביום 3/5/94, ע"י כוח מג"ב שהיה בפעולה.

תיקון מס' 4 לחוק נחקק על רקע ארועי האינתיפאדה השנייה, בה נאלצו חיילי צה"ל לפעול בתוך אזורים מיושבים במסגרת מבצע 'חומת מגן' ונוכח הפירוש הצר, לטעמו של המחוקק, שניתן עד אז למונח "פעולה מלחמתית" כפי שעלה ביתר שאת בעיניין בני עודה (ראו בג"ץ 8726/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הבטחון, בפיסקה 6 [פורסם בנבו] (12.12.2006); וראו, לדוגמה, ע"א 4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (7.11.2010)).

...

סבורני, כי בנסיבות שתוארו לעיל, ועל רקע המידע שהיה ברשות החייל הכוללים: חשש למכונית תופת, נסיעתו של התובע ברכב עם לוחית זיהוי צהובה, המשך הנסיעה של התובע ברכב על אף האיתותים לעברו לעצור, ההתנגשות בין הרכבים ובסופו של דבר הבריחה מהרכב - הרי שהתנהגותו של הכוח הצבאי והחלטתו של סגן מפקד הכוח להפעיל כלפי התובע "נוהל מעצר חשוד", הייתה התנהגות סבירה בהחלט.

לאור השתלשלות האירוע כפי שתוארה לעיל בהרחבה, הרי שהמסקנה המתבקשת היא כי דין טענת התובע באשר לרשלנות הכוח הפוגע, עת ירה לעבר רגלו - להידחות, הואיל וסגן מפקד הכוח, ביצע ירי כדין במטרה לעצור את התובע, שהיה באותו רגע, ועל-רקע הנסיבות והמידע שהיה מצוי אצלו, בגדר חשוד כמפגע, העלול לפוצץ מכונית תופת ולגרום נזק ואולי אף פגיעה בכוח הצה"לי ולכן התנהלות הכוח בענייננו, לא היתה רשלנית.

נוכח כל האמור לעיל , הנני קובעת כי דין התביעה להידחות, אם משום שהוכח בפניי כי מדובר ב"פעולה מלחמתית" ועל כן פטורה המדינה מאחריות, ואם משום שהוכח בפניי כי הירי כלפי התובע בוצע כדין, וללא התרשלות מצד החייל היורה.

השופטים מ' מזרחי וי' נועם: ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט מ' בר-עם), אשר קיבל תביעת המשיבים לפסוק להם פיצוי בעקבות מות המנוח, קטין כבן 14 (להלן: המנוח), שניפגע על-פי הנטען בירייה שנורתה על-ידי חייל צה"ל בעיר ג'נין.

המערערת גם הלינה על שיעור הפצוי שנפסק בראש הנזק של כאב וסבל (500,000 ש"ח), בטענה שפיצוי זה לא היה מוצדק בנסיבות העניין, ובמיוחד בנסיבות של האשם המוסרי של המנוח, וכן הלינה לעניין בסיס השכר שבית משפט קמא עשה בו שימוש בכל הנוגע להפסד ההישתכרות בגין השנים האבודות (2,000 ש"ח), כאשר על-פי הנטען, מתעודת עובד הציבור שהוגשה-שלא הובאה כנגדה ראיה אחרת-עלה שיעור הישתכרות אחר (1,700 ש"ח).

לטענת המשיבים, מת המנוח כתוצאה מירי שירו חיילי צה"ל ללא כל הצדקה, בנגוד לדין ומתוך רשלנות; לפיכך נתבעה המדינה לשלם פיצויים לעיזבונו.

מנגד, אֵלו הם עקרי הגנת המדינה בבית משפט קמא: הימים ההם היו ימי מבצע 'חומת מגן', שבמהלכם, כלשון בית משפט קמא, "ניהל צה"ל, על-פי הנחיות המדינה ונציגיה המוסמכים, פעילות צבאית רחבת הקף בשטחי הרשות הפלסטינאית". בעיר ג'נין היתנהלה מערכה קשה במיוחד, כפי שתיאר זאת בית המשפט העליון בפסק הדין בדנג"ץ 10480/03 יצחק בוסידן נ' מוחמד בכרי, פ"ד נט(1) 625 (2004).

בשנת 2002 תוקן החוק, ונוספה בו הגדרה למונח פעולה מלחמתית: "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טירור, מעשי איבה או היתקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". תיקון זה נועד להבהיר, להסיר ספקות, וליתן גושפנקא חוקית לסיווג פעולות לחימה שונות שמבצע צה"ל באיזורי יהודה ושומרון כ'פעולה מלחמתית': "תיקון מס' 4 הכניס שינוי מהותי בהגדרת הביטוי 'פעולה מלחמתית'.

...

אינני מקבל את טענות המדינה כי יש להחיל את הגיונו של התיקון על האירוע שקדם לו. פירוש המונח 'פעולה מלחמתית' ייעשה אפוא על-פי פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל (פ"ד נו(4) 1).

סוף דבר 40.

לפיכך, גם אילו קיבלתי את עמדת חבריי כי אין להתערב בממצאי העובדה שקבע בית משפט קמא, סבורני כי אין מנוס מקבלת הערעור משום שנטל ההוכחה על כתפי המשיבים רובץ, להוכיח כי בוצע ירי שלא כדין או ברשלנות, והמשיבים רחוקים היו מלשאת בנטל מרחק רב. לוּ דעתי הייתה נשמעת היינו מקבלים את הערעור ומבטלים את חיובה של המדינה לשלם פיצויים, משום שלא הוּכחה אחריותה; לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי.

מבוא לפניי תביעה לתשלום פיצוי בגין מותו של המנוח שאדי עסאם חמד, תושב רצועת עזה, אשר נהרג, כך נטען, ביום ה- 5/1/09 , במהלך מבצע "עופרת יצוקה". יצויין כי התביעה הוגשה בראשיתה ביום ה- 4/1/11 לבית השלום בחיפה, ואילו ביום ה- 3/9/12, הועברה היא לבית משפט השלום בבאר שבע.

השאלות שבמחלוקת האם הרימו התובעים את נטל ההוכחה הנידרש במשפט אזרחי להוכיח כי מותו של המנוח נגרם מירי? ככל שיתברר כי התובעים הוכיחו שמותו של המנוח אכן נגרם מירי, האם הרימו התובעים את נטל ההוכחה הנידרש במשפט אזרחי על מנת להוכיח כי מותו של המנוח נגרם מירי של טנק שבוצע ע"י כוחות צה"ל, בצומת זימו ביום ה- 5/1/09 בשעות הערב המאוחרות? האם מצא המנוח את מותו ביום ה- 7/1/09 תוך כדי פעילות צבאית של חשיפת ביתו, או שמא מצא המנוח את מותו ביום ה- 5/1/09 בצומת זימו כאשר הוא זוהה ע"י חיילי צה"ל יחד עם שניים אחרים כשהם חמושים בטילי נ.ט. כאשר הכוח הצבאי ירה לעברם? האם הוכח בפני כי כוחות צה"ל, דהיינו, כוחות הנתבעת, הם ולא כוחות מקומיים או חמושים אחרים, הם אלו שגרמו למותו של המנוח? ככל שהתשובה לכך הנה חיובית, האם ניתן לקבוע כי ירי זה איננו מהוה חלק מפעולה מלחמתית, ומשכך מוסדרת היא בתיקון לחוק הנזיקין- אחריות מדינה, המגדיר מהי פעולה נזיקית הזוכה לפטור בהיותה חלק מפעולה מלחמתית בעת המדינה מגנה על עצמה? והיה והתשובה לכך תהא שלילית, אוכל לידון בתביעה לגופה ולהכריע בשאלת רשלנותה של הנתבעת ובחובתה לפצות את התובעים בגין מותו של המנוח.

על תכלית סעיף 5 לחוק ועל מהות הפעולה המלחמתית נפסק בפס"ד בני עודה (ראו ע"א 5964/92) כי: "...דומה שהגישה הנה כי פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט אינן צריכות להיות מוכרעות על-ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדרה של האחריות הנזיקית הרגילה. הסיכון הוא מיוחד מבחינת יוצר הסיכון (איש הצבא המבצע פעולה מלחמתית, המתכנן אותה והמדינה השולחת אותו למשימותיו); הסיכון הוא מיוחד מבחינת הניזוק (בין שהוא "אוהב" ובין שהוא "אויב"), והסכון הוא מיוחד מבחינת הקף הנזק.

בשנת 2002 תוקן סעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002, כעולה מהתיקון, "פעולה מלחמתית" הנה לרבות- "...כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות וכן פעולה לשם מניעתם של טירור, מעשי איבה או היתקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". פעולה שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהיתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגיאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה.

תיקון מס' 4 לחוק נחקק על רקע ארועי האינתיפאדה השנייה בה נאלצו חיילי צה"ל לפעול בתוך אזורים מיושבים במסגרת מבצע חומת מגן, ונוכח הפירוש הצר, לטעמו של המחוקק, שניתן עד אז למונח "פעולה מלחמתית" כפי שעלה ביתר שאת בעיניין בני עודה (ראו בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הבטחון בפיסקה 6 [פורסם בנבו] (12.12.2006); וראו, לדוגמה, ע"א 4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] 7.11.2010)).

...

בהחלטת בית המשפט מפי כבוד השופט גד גדעון מיום ה- 22/9/13, דחה הוא את הבקשה וקבע הוא כי אין לדחות את התובענה על הסף, בשלב זה. כבוד השופט גד גדעון נימק את החלטתו דנא כלהלן: "...לאחר ששקלתי טענות הצדדים, סבורני כי אין לדחות התביעה על הסף, בשלב זה. זאת, באשר גרסת התובעים ועדיהם - ירי נטען אל עבר אזרחים הצועדים בידיים מורמות (כנטען בתצהיר העד יוסף עסאם חמד), ללא פעילות לחימה ברקע, עשויה, ככל שתוכח, וככל שיוכח כי היורים אכן הבחינו, כי מדובר באזרחים הצועדים בידיים מורמות, להתיישב עם אפשרות של פליטת כדור או צרור, או ירי שמטרתו היחידה, פגיעה באדם שאינו קשור ללחימה (לעניין זה ר' גם החלטת מותב זה בת.א 1422-01-11, מיום 8.8.13). יוער, עם זאת, כי הוכחת אפשרות אחרונה זו, טעונה מידת ראיה מוגברת, שכן היא מייחסת ליורה מעשה פלילי ע"פ דיני מדינת ישראל, והקושי הצפוי בהוכחת הטענה ממשי, כאשר מדובר בשעת לילה, בעונת החורף, כאשר לא הובהר בתצהירי עדי התביעה מרחק הטנק היורה, מן הקבוצה בתוכה הלך המנוח, וכאשר כלל לא ברור, אם היתה תאורה כלשהי באזור...". התיק הועבר למותב זה, ובהינתן החלטתו של כבוד המותב הקודם, נשמעו בתיק זה הוכחות, והוצגו ראיות.

אני קובעת כי ביום ה- 5/1/09 לא היו כלל טנקים של הנתבעת בצומת זימו ולכן אני קובעת כי לא הוכח בפניי כי המנוח מת ביום ה- 5/1/09 מירי של טנק בצומת זימו.

כמו כן אני קובעת כי אף אם התובעים היו משכילים להוכיח את נסיבות הירי הנטענות בכתב התביעה, הרי שהירי שבוצע חוסה תחת ההגנה של פעולה מלחמתית בהינתן הירי בתוך שטח עזה, במהלך מבצע צבאי רחב היקף שנועד למגר תשתיות טרור בתוך העיר עזה ובעת שחיילי הנתבעת, נתונים בסכנה מיידית ומוחשית בכל רגע נתון.

נוכח כל האמור לעיל אני מחייבת את התובעים בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין לטובת הנתבעת בסך כולל של 40,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום ואם לא הם יישאו ריבית והצמדה מהיום ועד התשלום בפועל.

הנתבעת הנה מדינת ישראל ומשרד הבטחון המיוצגים באמצעות פרקליטות המחוז, אשר ביום ה- 27/12/06 הכריזה על יציאתה למבצע צבאי רחב הקף באיזור רצועת עזה- מבצע "עופרת יצוקה". טענות הצדדים כעולה מטיעוני התביעה, ביום ה- 12/1/09, ולאחר שכוחות צה"ל השלימו את השתלטותם על איזור מזרח ח'זאעה, ובפרט איזור שכונת אלנג'אר, וגרמו לנזקים כבדים לבתי האזרחים, הם ציוו ביום ה- 13/1/09 לתושבי האיזור לעזוב את בתיהם ולפנות למרכז העיר.

דהיינו- האם הרימו התובעים את נטל ההוכחה הנידרש במשפט אזרחי על מנת להוכיח כי מותה של המנוחה נגרם מירי אש צה"לית? האם הוכח בפני כי כוחות צה"ל, דהיינו, כוחות הנתבעת, הם ולא כוחות מקומיים או חמושים אחרים, הם אלו שגרמו למות המנוחה? ככל שיוכרע כלהלן, אוכל לידון בתביעה לגופה ולהכריע בשאלת רשלנותה של הנתבעת ובחובתה לפצות את התובעים בגין מות המנוחה.

מכאן, המחוקק הביע את דעתו כי יישום דיני הנזיקין המסורתיים במצבים של פעולה מלחמתית עלול לגרום לעיוותים משפטיים, כמו גם לחשוף את המדינה לתשלום פצויי עתק בגין ניזקי רכוש ונפש.

בשנת 2002 תוקן סעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002, כעולה מהתיקון, "פעולה מלחמתית" הנה לרבות- "...כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות וכן פעולה לשם מניעתם של טירור, מעשי איבה או היתקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". פעולה שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהיתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגיאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה.

תיקון מס' 4 לחוק נחקק על רקע ארועי האינתיפאדה השנייה בה נאלצו חיילי צה"ל לפעול בתוך אזורים מיושבים במסגרת מבצע חומת מגן, ונוכח הפירוש הצר, לטעמו של המחוקק, שניתן עד אז למונח "פעולה מלחמתית" כפי שעלה ביתר שאת בעיניין בני עודה (ראו בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הבטחון בפיסקה 6 [פורסם בנבו] (12.12.2006); וראו, לדוגמה, ע"א 4471/08 סעדה נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] 7.11.2010)).

העד השיב ותיאר את הארוע וציין, במענה לשאלה הכיצד האישה נפגעה ככל שהחייל ירה לעבר חומת מפגע כי "...אין לי מושג. יכול להיות ריקושט (שזה דברים שעפים), יכול להיות ירו בה מאחורה, פשוט אין לדעת...". בית המשפט, אשר נחשף לעדויות הצדדים, ולחומר שהוצג בפניו, מעלה סימן שאלה באשר לקביעה האם מותה של המנוחה נגרם מירי של כוחות צה"ל בשים לב כי שוכנעתי ואף קבעתי כי הירי שבוצע ע"י הצרף בהנחייתו של החייל, היה לעבר חומת מפגע.

...

למעשה, טוענת הנתבעת, היות ועסקינן בתביעה המוגשת מנזק אשר נטען כי נגרם במהלך מבצע עופרת יצוקה, הרי שמדובר בתביעה שדינה להידחות על הסף.

העד השיב ותיאר את האירוע וציין, במענה לשאלה הכיצד האשה נפגעה ככל שהחייל ירה לעבר חומת מפגע כי "...אין לי מושג. יכול להיות ריקושט (שזה דברים שעפים), יכול להיות ירו בה מאחורה, פשוט אין לדעת...". בית המשפט, אשר נחשף לעדויות הצדדים, ולחומר שהוצג בפניו, מעלה סימן שאלה באשר לקביעה האם מותה של המנוחה נגרם מירי של כוחות צה"ל בשים לב כי שוכנעתי ואף קבעתי כי הירי שבוצע ע"י הצרף בהנחייתו של החייל, היה לעבר חומת מפגע.

למעלה מן הצורך אוסיף, שאף אם הייתי דוחה את טענת הנתבעת בדבר היות האירוע חוסה תחת הגנת פעולה מלחמתית, הרי משקבעתי שהירי שבוצע ע"י הנתבעת הוא ירי הרתעתי בלבד, תחילה ירי באויר ולאחר מכן ירי לעבר חומת מפגע, ואף אם התובעים היו מוכחים כי ירי זה הוא שהביא למותה של המנוחה בין במישרין ובין בעקיפין, הרי שדין טענת התובעים בדבר התרשלות חיילי הנתבעת, להידחות.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל אני מורה על דחיית התביעה, עקב הגנת פעולה מלחמתית הנתונה לה לנתבעת, לנוכח התרחשותה בעיצומו של מבצע צבאי רחב היקף שנועד למגר תשתיות טרור, ובעת שלחיילי הנתבעת נשקפה סכנת חיים.