פינוי מבנים ממאחז האם יש לממשלה סמכות לפנות מבנים ממאחזים בלתי חוקיים

במסגרת ההחלטה נקבע כי ראש הממשלה ושר הבטחון יוסמך לפעול "על פי סמכותו ושיקול דעתו בכל הקשור לנקודות התיישבות/מאחזים מבודדים שלא ברצף לשטח מבונה של ישובים קיימים ביהודה ושומרון שהוקמו באיזור יהודה ושומרון, בהיתחשב ובהתבסס, בין היתר, על ההיבטים הביטחוניים והמשפטיים הרלבאנטיים". בהמשך להחלטה זו, היתקיימה ביום 12.10.1999 ישיבה בין ראש הממשלה ושר הבטחון (דאז), אהוד ברק, לבין ראשי מועצת יש"ע. במסגרת אותה פגישה הוצגה רשימה של 42 ישובים ("נקודות") שחלקם יפונו, בחלקם יוקפא התיכנון ואחרים ש"יוסרו" – במסגרת גיבוש "הסכם המאחזים". בעיניין מצפה כרמים הישן הוחלט על פינויו והדרג המדיני החליט "לאשר לקדם הליכי תיכנון לתב"ע שתוגש בתחום שיפוט כוכב השחר, עבור 10 קרוונים בתחום קו כחול של תב"ע מס' 223/1 שבתוקף. כן מאושר לבצע עבודות הכנה לקליטת הקרוונים בתחום תב"ע זו במקביל להליכי התיכנון" (מכתבו של בלומנטל מיום 21.10.1999, נספח 38 לתצהיר כספי).

ההליכים המשפטיים בשנת 2011 הגישו המשיבים 3-1 עתירה לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בטענה כי המשיבים 3-2 הם הבעלים החוקיים (שאינם רשומים) של חלקות 13 ו-23 בגוש 19 (הן שתיים מתוך החלקות שעליהן מצוי היישוב מצפה כרמים); כי הבנייה בחלקות אלו נעשתה שלא כדין; וכי משכך יש לפנות את הבינוי ולסלק את הפולשים (בג"ץ 953/11 סאלחה נ' שר הבטחון; להלן: בג"ץ 953/11 או העתירה).

בג"ץ 953/11 וההליך האזרחי התנהלו משך זמן מה במקביל, וביום 9.11.2014 ניתן צו על תנאי בעתירה ונקבע בו כי על המשיבים ליתן טעם: "א. מדוע לא תופסק כל פעילות בנייה והכשרת הקרקע בחלקות 13 ו-23 בגוש מס' 19 באדמות הכפר דיר ג'ריר, ומדוע לא תמנע הקמתם של מבנים בלתי חוקיים במקום.

השאלה שבה התחבטו שופטי ההרכב, ובהמשך גם נחלקו לגביה בדעותיהם (להלן: פסק הדין בעירעור) היתה זו: האם יש מקום להחיל, בנסיבות המתוארות, את הוראת סעיף 5 לצוו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון) (מס' 59), התשכ"ז-1967 (להלן: הצוו ו-סעיף 5 בהתאמה), הקובע הסדר של 'מעין תקנת שוק'? במסגרת הדיון וההכרעה בסוגיה, נדרשו חברי ההרכב לפרשנות רכיבי סעיף 5 הנ"ל, ובפרט להגדרת אמת המידה הבוחנת את תום הלב הנידרש, על-פי הוראת הסעיף.

...

לגישתי, עצימת עיניים זו שנמשכה לאורך השנים נושאת משקל משמעותי בבואנו לבחון את תום ליבו של הממונה בענייננו וזאת גם בהנחה – שאינה מקובלת עלי – ולפיה, כעמדת כמה מחבריי, מועד השתכללות "העסקה" לעניין סעיף 5 לצו הוא בשלב מאוחר יותר (הסכם ההרשאה האחרון משנת 1997 או מועד כניסת התושבים הראשונים של מצפה כרמים לתמונה בשנים 2000-1999).

המסקנה המתבקשת בעיניי מן העובדות המפורטות לעיל היא כי הממונה לא עמד בדרישת תום הלב ברף הגבוה משום שבאותו שלב הוא ידע כי קיימים קשיים כאלה ואחרים ביחס לתא השטח שבו ממוקם היישוב כוכב השחר ושבו ישב "מצפה כרמים הישן". לכן, משהתעורר הצורך להעתיק את מיקומו של מצפה כרמים ממיקומו המקורי למיקום חדש במסגרת "הסכם המאחזים", ניתן היה לצפות שכדי להפיג את החשש לחריגה מצו התפיסה, תיעשה בדיקה מעמיקה ויסודית בטרם יועתק היישוב.

לפיכך, אין בעיניי מנוס מן המסקנה כי אין מדובר ברשלנות אלא בעצימת עיניים של ממש.

במסגרת הקשר פנה העותר 2 לעותר 1 ובקש ממנו לתפעל מוקד טלפוני לדיווחים על אודות תנועת כוחות "חשודה" של צה"ל ומשטרת ישראל, על מנת לאסוף מידע על תנועותיהם ביהודה ושומרון ועל כוונותיהם לפנות מבנים או מאחזים שהממשלה החליטה לפנותם.

תיקון תקלה כזכור, בבית המשפט המחוזי (השופטת ר' פרידמן-פלדמן), נדונה, לפי סמכותו, בקשה לעיון בחומר חקירה, בהתאם לסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982.

...

ביום 10.11.2011 חזרה המדינה על התחייבותה וציינה במפורש כי בכוונתה לפנות מבנים בלתי-חוקיים במאחזים הנ"ל. המדינה התכוונה לממש את התחייבותה לגבי מצפה יצהר בלילה שבין 12.12.2011 ליום 13.12.2011, אולם בסופו של דבר לא מימשה המדינה תכנית זו בעקבות מעשיהם של העותרים, כפי המיוחס להם בכתב האישום.

על רקע מה שהובא לפנַי בגדרי העתירה הזו לגילוי הראיות החסויות החלטתי כי יש לתקן תקלה שנפלה אצל באת-כוח המדינה בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 6.9.2012.

סוף דבר בכפוף לתיקונים המחוייבים על-פי האמור בסעיפים 16 ו-18 לעיל, העתירה נדחית.

בשנת 1999 החליטה ועדת השרים לעינייני התיישבות באיזור להסמיך את ראש הממשלה ושר הבטחון "לפעול על פי סמכותו ושיקול דעתו בכל הקשור לנקודות התיישבות/מאחזים מבודדים שלא ברצף לשטח מבונה של ישובים קיימים ביהודה ושומרון, בהיתחשב ובהתבסס, בין היתר, על ההיבטים הבטחוניים והמשפטיים הרלבאנטיים" (החלטה מס' הת/2 של ועדת שרים לעניין ההתיישבות ביהודה, שומרון וחבל עזה (יש"ע) מיום 10.10.1999, אשר קיבלה תוקף של החלטת ממשלה ביום 28.10.1999).

ההליכים בתיק בשנת 2011 הוגשה העתירה (אשר תוקנה ב-14.1.2013), ובה נטען כי העותרים 3-2 (המערערים 3-2 בע"א 7668/18) הם הבעלים החוקיים (הגם שאינם רשומים) של חלקות 13 ו-23, וכי הבנייה בחלקות אלו בוצעה שלא כדין ועל כן יש לפנות את הבנוי עליהם ולסלק את הפולשים.

ביום 9.11.2014 ניתן, כאמור, צו על תנאי בעתירה, המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא תופסק כל פעילות בנייה והכשרת קרקע בחלקות 13 ו-23; מדוע לא תמנע הקמתם של מבנים בלתי חוקיים במקום; מדוע לא יפונו המבנים המצויים בחלקות האמורות; ומדוע לא תבוטל מערכת הנחיות 223/1.

בתצהיר המשלים ציינו המשיבים 4-1 כי תפיסה זו "התבררה בדיעבד כשגויה לנוכח העובדה שחלק זה של מערכת ההנחיות חורג משטח צו התפיסה ושהמקרקעין מושא העתירה מצויים בעקרם מחוץ לתחום השיפוט של המועצה האזורית מטה בנימין בשל היותם מצויים מחוץ לתחום הישוב כוכב השחר". לטענת המשיבים 4-1, סמוך לאחר הגשת העתירה התגלתה השגגה והיא תוקנה באמצעות נקיטת הליכי פקוח, אך באותו שלב ביקשו המשיבים להשהות את הטיפול בעתירה ואת השלמת הליכי הפיקוח ופינוי הבנייה הבלתי חוקית, עד להכרעה בהליך האזרחי.

...

בנסיבות אלה אין צורך להידרש ולהכריע בסוגיה זו. לסיכום הדיון בערעור האזרחי, לו הייתה דעתי נשמעת, היינו קובעים כי אין להתערב בפסק הדין קמא, לפיו סעיף 5 לצו חל בנסיבות העניין.

יחד עם זאת, יתכן שהתוצאה בהליך האזרחי אינה מחייבת את דחיית העתירה באופן מלא, ולא נשמעו טענות מפורטות ביחס לכלל המשמעויות של תוצאת ההליך האזרחי על העתירה לבג"ץ. בנסיבות אלה, וכנגזר מהחלטתי כי יש לדחות את הערעור, הייתי מורה על מחיקת העתירה, שהתשתית שביסודה אינה רלוונטית עוד.

סוף דבר, לו הייתה דעתי נשמעת, דין הערעור האזרחי להידחות ודין העתירה להימחק.

בחלק הכללי של כתב האישום נכתב כי נתקבלה החלטת ממשלה לפינוי מבנים בלתי חוקיים שניבנו על קרקעות פרטיות, במאחזים מצפה יצהר ורמת גלעד.

השניים קיבלו דיווחים אודות תנועות "חשודות" של הצבא והמשטרה ועל כוונתם לפנות מאחזים, הפיצו דיווחים אלה לאחרים, וקראו להם להגיע למקום הפינוי המיועד.

בשלב השני, נבחנת קיומה של עילת מעצר ובהתקיים שני השלבים הראשונים, אנו מגיעים לשלב השלישי במסגרתו בוחן בית המשפט אם ניתן להשיג את מטרת המעצר באמצעי שפגיעתו בחירות הנאשם פחותה כמצוות סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים).

...

מאחר שאיני בוחן כליות ולב, איני רואה לייחס משקל רב להצהרה זו. עם זאת, זו הפעם הראשונה שהמשיבים נמצאים במעצר של ממש, חלקם מזה כחודש ימים, וזו הפעם הראשונה שהם "מתרגלים על רטוב" את המלצתם-שלהם "לשבור לאנשים את הרתיעה ממעצרים". בנסיבות אלה, אני סבור כי יש לתת סיכוי לאפשרות שהמשיבים, חלקם בעלי משפחות, הבינו שזו הפעם הוצא להם "כרטיס אדום", ולפעולותיהם עשוי להיות תג-מחיר בדמות של מעצר עד תום ההליכים וחילוט כספים וערבויות.

בנוסף, אני סבור כי ניתן להקהות עוקצה של מסוכנות בחלופת המעצר שנבחנה על ידי בית משפט קמא, אשר חקר כל אחד מהערבים והמפקחים, ואלו התחייבו למנוע מהמשיבים תחת פיקוחם את השימוש באינטרנט ובטלפון סלולארי.

יוליך עוף השמיים את הקול היוצא מבית משפט זה, כי לא היום כתמול שלשום, ולא לעולם חוסן מפני מעצר עד תום ההליכים בעבירות כגון דא. הערר נדחה.

דין זה, המאפשר לסלק פולשים ולפנות מבנים לא מורשים, מקנה את הזכות למפונה לערר על ההחלטה לסלקו, וכן מאפשר פנייה לבית-משפט זה. לטענת העותרים, על המשיבים היה לנהוג על-פי הדין הקיים, המאזן כראוי בין זכויותיהם ובין אינטרסים מתנגשים.

סמכות ראש הממשלה ושר הבטחון כאמור, הצוים לא הוצאו ביוזמת המפקד, אלא על-פי הוראת הדרג המדיני – ראש הממשלה ושר הבטחון – והם משקפים את מדיניותו של דרג זה. שיקוליהם של ראש הממשלה ושר הבטחון, שהם שיקולים מדיניים מובהקים, אינם שיקולים זרים.

בהחלטת הממשלה האחרונה, בשנת 2003, התחייבה הממשלה, בגדר הסכמתה לתוכנית שהציג המימשל האמריקני המכונה "מפת הדרכים", לפנות מאחזים שהוקמו באיזור יהודה והשומרון מאז חודש מרץ 2001, ואף להקפיא הרחבת ישובים קיימים.

אולם גם לגופם של דברים, הוצאת צוים לתחימת איזורים לשם מניעת תופעת המאחזים בלתי חוקיים מתחייבת בנסיבות הענין בהיעדר תשתית חקיקתית קיימת שביכולתה לענות לצורך המיוחד שבהתמודדות עם תופעה זו. דיני התיכנון והבנייה העוסקים בבנייה בלתי חוקית מכוונים לטפול נקודתי במיבנה הבלתי חוקי, ומערך הכללים וסדרי הדיון הכלולים בהם מותאמים להשגת תכלית זו. ההתמודדות עם תופעת המאחזים הבלתי חוקיים אינה יכולה לבוא על סיפוקה בעזרת מערך דיני התיכנון והבנייה, משעניינה אינו מוגבל למניעת בנייה בלתי חוקית ככזו אלא היא מחייבת קיום אמצעים יעילים לבלימת הישתלטות על שטחים – בין באמצעות בנייה בלתי חוקית ובין באמצעים אחרים.

...

שלוש העתירות נדחות איפוא.

נוכח הדברים האמורים אני מצטרפת לעמדתה של חברתי, השופטת דורנר, לפיה דין העתירות שלפנינו להידחות.