פיטורים של חיילת בהריון מהשירות הקבע בצבא

המערערת נשענת על פסק דין של בית המשפט העליון ב-בג"צ 7000/08 לוי נ' שר הבטחון, (להלן: "פס"ד לוי") שבו נבחנה עתירה בהקשר לפיטורי משרתת בקבע שנעשו בנגוד לנהלים של פיטורי עובדת בהריון.

ועדת הערר דחתה את טענות המערערת בנקודה זו, משום שהשתכנעה שבזמן אמת הייתה המערערת מודעת לקיומו של האישור שניתן בידי ראש אכ"א. ייתכן שלא הייתה מודעת לתוכן האישור מפני שלא ביקשה אז לעיין בו. בהתאם לפקודות הצבא, לא ניתן להפסיק שרותה של חיילת בהריון, בחופשת לידה או בחופשה מיוחדת ללא תשלום, אלא אם כן אישר זאת ראש אכ"א. האישור של ראש אכ"א יכול שיינתן אם השתכנע ראש אכ"א שאין קשר בין עובדת היות החיילת בהריון, לבין ההחלטה לשחרר אותה.

...

בשלב מוקדם של הדיון לפניי, לאחר שעיינתי בהודעת הערעור ובתגובות לה, הצעתי לבא כוח המערערת שהערעור יימחק ללא צו להוצאות.

משנדחה הערעור, עליי לשקול חיוב המערערת בהוצאות.

לפיכך, אני מחייב את המערערת בתשלום הוצאות סמלי למדינה (צה"ל) בסך 5,000 ש"ח. ניתן היום, א' טבת תשע"ה, 23 דצמבר 2014, בהעדר הצדדים.

מפאת חשיבותם של דברי ההסבר להצעת החוק הנ"ל, יובא מקצת מתוכנם להלן: "נסיון העבר מלמד כי גורמי כוח האדם בצה"ל אינם נותנים משקל ראוי לצורך בהגנה על המשך שירותה של משרתת הקבע בהריון וכי הלכה למעשה כל משרתת קבע בהריון שמבקשים את פיטוריה אכן מפוטרת. למעשה, המצב הקיים מעניק לצה"ל, שהנו מעין מעסיק, והנו צד בעל אינטרסים ברורים לפיטורים של משרתת הקבע לאשר את החלטתו שלו". להשלמת התמונה התחיקתית יצוין כי בתאריך 8.2.2010 עבר בקריאה שלישית חוק שירות הקבע בצבא-הגנה לישראל (הליכים לעניין החלטות לחיילים בשירות קבע), התש"ע-2010.

...

מהעבר האחר, טוענים המשיבים שיש לדחות את העתירה על הסף.

סוף דבר.

נוכח הפגמים שנפלו בהליך, מחד גיסא, ובהתחשב בנסיבות מקרה זה, ובעיקר בעובדה שהליך השחרור מהצבא, כחלק ממדיניות כללית ובהיעדר שיבוץ לתפקיד מתאים, החל טרם הודיעה העותרת שהיא בהריון, מאידך גיסא, אף אני סבורה כי יש מקום לפצות את העותרת בהתאם לחישוב המובא בחוות דעתו של השופט הנדל; כלומר, יש לשלם לעותרת פיצוי בגין חודשי השירות שבין מועד השחרור למועד הלידה, בתוספת של שלושה חודשים של חופשת הלידה ותקופת המגן בת שישים הימים שלאחריה.

חברי, השופט הנדל, קבע כי נוסף על תשלום הפיצויים יש מקום להורות למשיבים לשקול למצוא לעותרת תפקיד בו תוכל לשרת חמישה חודשים נוספים, באופן שבו היא תוכל להשלים – נוסף על החודשים בגינם אנו מורים כיום על תשלום פיצוי – עשר שנות שירות.

הנשיא סטיב אדלר פתח דבר פעם נוספת באה בפנינו השאלה האם מצויה בגדר סמכותו של בית הדין לעבודה תביעתה של חיילת בשירות קבע בנוגע לשירותה הצבאי, לתנאי שרותה ולנסיבות סיום השרות.

צא ולמד, חלף סמכותו של שר העבודה והרווחה (כיום שר התעשייה , המסחר והתעסוקה) להתיר פיטורי עובדת בהריון, קבע הצבא מנגנון פנימי לבירור השאלה האם פיטורי חיילת בהריון נעשו כדין, כאשר ההכרעה הסופית בעיניין נתונה בידי הרמטכ"ל. לדידי, הפרוצידורה הנוהגת בצבא בעיניין זה ממלא אחר תכליתם של חוק עבודת נשים וחוק שויון ההזדמנויות בעבודה.

...

אלא – שבניגוד לחבריי להרכב – סבור אני כי סמכות זו קיימת בידינו מכח פרשנותו הנכונה והתכליתית של חוק בית הדין לעבודה, גם בלא תיקון החוק.

בנדון זה מקובלת עלי חוות דעתו של חברי השופט צור.

אולם, כל עוד לא נעשה השינוי הנדרש, אין מנוס מדחיית הערעור שלפנינו, מבלי שייעשה צו להוצאות.

האם ניתן להפסיק שירותה של חיילת בשרות קבע בהיותה בהריון? האם ניתן להפלות בין משרת קבע אחד למישנהו על רקע מיני או עדתי? האם ייתכן שחייל בשירות קבע ישתכר פחות משכר המינימום? נדמה שהתשובות על שאלות אלה מובנות מאליהן.

בעיניין זה פועל בית המשפט העליון כערכאת ערעור ישירה על פסקי הדין של בית הדין למשמעת מכח הוראה מיוחדת בחוק, ואין ללמוד מכך דבר וחצי דבר על סמכותו של בית הדין לעבודה לגבי פיטורים רגילים של עובדי מדינה או פיטוריו של חייל בשרות הקבע בצה"ל. (4) העניין העומד לדיון בפנינו נוגע להחלטה מינהלית של גורמי הצבא לפטר את המערער.

...

לפיכך, מקובלת עלי התוצאה אליה הגיע חברי הנשיא אדלר, לפיה כל עוד לא שונתה ההלכה הפסוקה, דין הערעור להדחות.

לאור כל האמור לעיל אני מצטרף לדעתו של חברי השופט צור ומציע לחברי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית הדין האזורי ולהחזיר אליו את הדיון על מנת לברר את תביעת המערער לגופה.

לפיכך, הערעור נדחה ללא צו להוצאות.

התובעת, ילידת 10.12.1960, בת 51 היום, רווקה, ללא ילדים, הייתה בזמנים הרלוונטיים לתביעה קצינה בצבא קבע בצה"ל. התובעת התגייסה לצבא קבע בחודש אוקטובר 1991 והשתחררה משירות בצבא הקבע בחודש יולי 1997.

הנתבע טוען מספר טענות מקדמיות: העדר עילת תביעה עקב פטור מאחריות-אין לתובעת עילת תביעה נגד הנתבע, שכן הנתבע פעל כשלוח של המדינה, עליה חלה חובת מתן הטיפול הרפואי לתובעת, בהיותה חיילת.

סעיף 6 בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים") פוטר את המדינה מאחריות לנזקי התובעת, ובהתאם לסעיף 7ב(א), גם הנתבע פטור מאחריות זו. השתק שיפוטי-התובעת מושתקת מלטעון שהנתבע התרשל כלפיה בכך שהביא לכריתת רחמה שלא לצורך, שכן בתצהיר שנתנה התובעת במסגרת הערר שהגישה על החלטת קצין התגמולים, טענה התובעת במפורש כי בעקבות התרשלות הצבא באיבחון מחלתה היא נאלצה לעבור כריתת רחם.

פרופ' בן ברוך נישאל לגבי אפשרות הרחם לפתח הריון לאחר טפול קרינתי, והשיב בשלילה בצורה נחרצת: "אני לא שמעתי על מקרה שקרה כזה דבר אחרי קרינה לסרטן צואר הרחם במינונים המקובלים בקרינה חיצונית ופנימית. אם יש מקרה שלא שמעתי עליו, אז בודאי שהמקרה כזה קטן מאוד. מקרה כזה לא מוכר. ההקרנה לאגן, בכמות המדוברת, זה הורס את הפרייה, את התיפקוד של הרחם. בקרינה רדיקאלית אני לא מכיר שיש כזה מקרה" (עמ' 37, שו' 7-4).

...

הנתבע ישלם לתובעת את הסכום של 250,000 ₪ (סעיף ‎86‎85 לעיל).

הנתבע ישלם לתובעת החזר אגרת משפט וכן החזר הוצאות המומחים שהוציאה והוצאות שנפסקו לעדים מטעמה, בצירוף ריבית כחוק והפרשי הצמדה למדד מיום ההוצאה ועד התשלום בפועל.

כן ישלם הנתבע לתובעת, בנוסף, שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25% מהפצוי שנפסק, בצרוף ריבית כחוק והפרשי הצמדה למדד מהיום ועד התשלום בפועל.