פיטורים על פי דרישת המעסיק לקבל הסבר על עמלות

ביום 17.9.2017 ניתנה החלטה הדוחה את הבקשה לסעדים זמניים, בין היתר, מהטעמים הבא: "10... בנסיבות הללו, גם לו היה בית הדין מקבל את הבקשה, כפי שהיא ומעניק את הצוו המבוקש - הרי שלא היה בכך להוביל לחיוב המשיבה, באופן אוטומאטי, בתשלום סכום הפיצויים המוגדלים. הן מחמת העובדה שמדובר בצו זמני, המושתת על קביעות לכאוריות בלבד והן מחמת העובדה שהדבר לא היה מונע את הצורך להכריע בשאלה הנוגעת לתחולת ההסכם המזכה בפיצויים מוגדלים בנסיבות כאמור. נסיבות שבהן מדובר בהתפטרות בדין מפוטר, להבדיל מפיטורים שנעשו ביוזמת המעסיק. שאלה המצריכה היתייחסות להיבטים עובדתיים ומשפטיים הנוגעים לפרשנות ההסכם החל במשיבה.

שכן, הזכאות לפצויי פיטורין על פי סעיף 11(א) מותנית בשלושה תנאים מצטברים: הראשון, התפטרות מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה; ולחילופין התפטרות מחמת נסיבות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לידרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו (ראה: דב"ע מח/3-155 אברהם פינחסי נ' מכלוף שיטרית (לא פורסם).

שם נתבררה טענת המערער שלפיה, בעתיד צפויה הפחתה בשיעור העמלות להלן הוא זכאי, כשלטענתו הגידול שחל בשכרו הנו זמני בלבד, שכן באותה עת הושקה מכונה חדשה.

ובדיון ההוכחות, ציינה גב' עציון לאמור: "אין פה צימצום בעבודה, כפי שהסברתי יהיו פחות שעות מתמטיקה התוספת תבוא בשעות של עולים חדשים, בשעות של פרויקט, בשעות של העשרה, אף פעם אין צימצום אם מורה לא רוצה בו". (ע' 57 ש' 26-29); ובהמשך, כי לאחר טיוטאות ואישור סופי המערכת נמסרת בסוף אוגוסט (ע' 61 ש' 23-24).

לפיכך נתבקש בתביעה לגבי הדר ומילה שורת סעדים, שעניינם תשלום הפרישי דמי הבראה לפי תעריף של עובדי הוראה, תשלום בגין אי תשלום תוספות שכר על פי הסכם 2010, תשלום בגין הפרישי הפרשות מעסיק לקרן הישתלמות, תשלום בגין הפרישי קצובת ביגוד לעובד הוראה, תשלום בגין אי תשלום תוספת שיקלית, ואי תשלום מענק חד פעמי לעובדי הוראה בסך 4,000 ₪ (נספח 17ה לתצהיר מילה).

...

מאחר שטענת הנתבעת לאשם תורם מצד פאני הועלתה על ידי הנתבעת אך בתצהירה של גב' אדם, המהווה הרחבת חזית אסורה, ובעיקר לנוכח העובדה כי הנתבעת הפרה את מחויבותה ההסכמית הנובעת מחלותו של ההסכם בענף המלונאות, אנו מורים כדלקמן: ככל שיחול מס על הפיצוי שניתן לתובעת, בדיעבד, בחודש יוני 2018 בגין העדר הפרשות לקרן ההשתלמות (חלק מעסיק), הנתבעת תגלם את המס שיחול, תוך 30 יום מיום דרישת פאני, כך שלתובעת ישולם סכום הפיצוי "נטו". למען הסר ספק יובהר, כי הדרישה תבוא לאחר שפאני תצהיר בפני רואה חשבון על הכנסותיה לשנת 2018, וככל שיידרש גם בכל הנוגע לשנים הקודמות שבהן לא הועברו ההפקדות לקרן ההשתלמות; ורואה חשבון יאשר את מדרגת המס שבה היא נמצאת על מנת שיחושב גובה המס בה היא חייבת, וזאת לאורם של המסמכים שיומצאו לרואה חשבון על ידי התובעת.

בכל הנוגע לסעד בדבר "הפסדי תשואה", מקובלת עלינו טענות הנתבעת, כי נוכח העובדה כי הכספים מושקעים בשוק ההון, הרי שבאותה מידה שקרן ההשתלמות יכלה להרוויח במרוצת השנים היא יכלה גם להפסיד.

סיכום אשר על כן, התביעה נדחית בעיקרה, בכפוף לאמור בסעיפים 86 סיפא ו- 99 שלעיל.

ואכן, על פי תקנה זו העמלות ששולמו למערער על פי סעיפים 4(2) עד 4(4) להסכם העבודה הן חלק משכרו לצורך תשלום פצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.

ובלשון הפסיקה: "ראשית, צורת תשלום זו – ובעיקר ההנחות לגבי ממוצע השעות הנוספות שהיא מהוה תמורה להן – צריכה לבוא לידי ביטוי בהסכמה ברורה ומדעת, כך שהסכמת העובד לצורת תשלום זו על הנחותיה תהא מושכלת ומדעת. שנית, שיעור הגמול צריך להיות הוגן וסביר במובן זה שנידרש כי "בממוצע, וכמכלול – מקבל העובד לכל הפחות תמורה שוות ערך לזו המגיעה לו מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה" (מתוך דברי השופטת דוידוב בע"ע (ארצי) 184-09 פיודור קרבצ'נקו נ' חברת השמירה בע"מ [פורסם בנבו] (18.12.11) (להלן: ענין פיודור).

למותר לציין כי אם יסתבר בנסיבות ענין קונקריטי כי הגמול אינו הוגן, שכן סדר הגודל של השעות הנוספות הנדרשות בפועל עולה על ההנ;חות של הגמול הגלובאלי, כי אז לא יינתן לו תוקף משפטי, ותחשיב הגמול יבוצע על פי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחוק הגנת השכר כפי שתוקן בתיקון 24.

הנתבעת לא הכחישה שהמסמך הקרוי פרוטוקול השימוע לא גולה במסגרת תצהיר גילוי המסמכים ולא סיפקה כל הסבר מניח את הדעת להמצאתו המאוחרת והמנוגדת להליך משפטי תקין המנוהל "בקלפים פתוחים". בחקירתו אישר מר בדוס, כי במעמד השימוע נכחה גב' טל סעדון אשר כתבה את פרוטוקול השימוע בכתב יד. לטענת מר בדוס גב' סעדון היא שהקלידה את הפרוטוקול שהעתקו צורף לתצהירו (ר' פרוטוקול עמ' 75 שורות 17-6).

לא ברור מדוע אף שהוכיח כי הנתבעת שילמה את חלקו בהפקדות מחודש אפריל 2017 ואילך, תבע כי ישולם לו חלף הפקדות בגין תקופה זו. על פי חישובינו נותרה הנתבעת חייבת לתובע ברכיב התגמולים (עובד ומעסיק בהתאם לקביעתנו כי הנתבעת שילמה את חלקו של התובע בהפקדות) סך של 9,559 ש"ח כמפורט להלן: חודש שכר שכר קובע גובה ההפקדה סה"כ 12/2016 16,782.16 ש"ח 6%+6.25% 2,056 ש"ח 1/2017 20,011.99 ש"ח 6%+6.5% 2,501 ש"ח 2/2017 20,011.99 ש"ח 6%+6.5% 2,501 ש"ח 3/2017 20,011.99 ש"ח 6%+6.5% 2,501 ש"ח שעות נוספות התובע שב וסיפר בחקירתו על היקף שעות עבודתו: "היו חודשים שהיה 20 ו-23 ארועים. היו חודשים שהיו 15 ארועים, אוקיי? בימים שלא היה ארועים הייתי בא לעשות את ההזמנות, לעשות פירוקים, לעשות טעימות.

...

טוען התובע, כי בהתאם לסיכום הדברים בין הצדדים היה על הנתבעת לשאת בחלק העובד וחלק המעסיק ולהעבירם לקרן הפנסיה (ר' סעיפים 25-24 לתצהירו).

מאחר והתובע לא פרט כיצד הגיע לחישוב לפיו זכאי היה לגמול של 60 שעות נוספות לחודש, מצאנו לערוך חישובינו על פי עדותו של מר מקס, ובהנתן שבחודש היו 12.5 ארועים, ברי, כי עבד 237.5 שעות בחודש: 12.5 ארועים x 14 שעות (לאחר קיזוז חצי שעת הפסקה) = 175 שעות יום לפני כל ארוע, כלומר 12.5 ימים נוספים בחודש עבד 5 שעות, שהם 62.5 שעות.

בנסיבות אלה נותרה הנתבעת חייבת לתובע סך של 2,145 ש"ח. סיכום ומסקנות הנתבעת תשלם לתובע סך של 218,267 ש"ח כמפורט לעיל.

ר' בעמוד 8, שורה 31 עד עמוד 9 שורה 1: "...כן. ביוני מכניסים אותי לשיחה, באוגוסט אני מקבלת מייל כזה, באוקטובר אני מזומנת לשימוע, ובנובמבר אני הולכת הביתה, אז אני חושבת שבמשך חצי שנה אתה רואה... אתה מרגיש שמשהו הולך לקרות..." כלומר, גם על פי עדות התובעת, אין מדובר בפיטורים לאלתר, ללא כל התראה או הכנה מוקדמת.

בעיניינה של התובעת, החוזה כולל הוראה מפורשת וברורה שאינה משתמעת לשני פנים, לפיה אין זכאות לעמלות שהתקבלו לאחר סיום יחסי עובד – מעסיק.

" לאור עדויות אלה, יש לקבוע כי החוזה שנחתם בין הצדדים מהוה מיצוי של המו"מ שקדם לו. זאת ועוד - התובעת אישרה, גם אם באופן מיתחמק, שבתחילת עבודתה שולמו לה עמלות בגין עיסקאות "לא שלה" (עמוד 3 שורות 22 – 39): "ש. בחודש הראשון לעבודתך קיבלת עמלות, זה עמלות על עיסקאות שלא עשית כי היית בתקופת חפיפה.

כך למשל בחקירתה הנגדית, התובעת לא ידעה להסביר את הפער בין סכום העמלות שצוין במכתב הדרישה ששלחה לנתבעת ביום 11.6.17 (נספח יא, סעיף 7ב לתצהיר התובעת) לגובה העמלות שנתבעו בהליך זה (עמוד 5, שורות 18 – 20): מפנה למכתב דרישה שאת שלחת, נספח 8 לתצהיר של אלון, זה עוה"ד אחר שהיה לך אז, שגם טענת לעמלות בשווי 21,000 ₪, איך הסכום הזה הוכפל בכתב התביעה? אני לא יודעת איך להסביר את זה."

לא למותר לציין בהקשר זה, כי על פי עדותו של ליפוביץ, חלק ניכר מהעסקאות שהתובעת ציינה בתצהירה הושלמו חצי שנה לאחר שסיימה לעבוד אצל הנתבעת ולאחר שנדרשו פעולות נוספות לצורך השלמת העסקה וגבייתה (כך גם עולה מנספח טו' לתצהיר התובעת).

זאת לאור הפסיקה לפיה "המעסיק אינו רשאי, כתגובה להגשת תביעה נגדו לתשלום זכויות אחרות המגיעות לעובד על פי חוק לטעון כי הוא זכאי לקזוז תשלומים ששולמו לעובד מעבר למגיע על פי הדין במהלך תקופת העבודה" (בר"ע (ארצי) 7386-02-16 קסטרו מודל בע"מ – שחם, 14.5.18).

...

" לאחר מכן הוחלפו מכתבים בין באי כח הצדדים ובסופו של דבר הוגשה התובענה שבפנינו לבית הדין.

לסיכום האמור בחלק זה של פסק הדין, התביעה לעמלות מתקבלת רק בחלקה ועל הנתבעת לשלם לתובעת את הסכום שהודתה בו, בסך 2,626 ₪ (סעיף 25 לתצהיר ליפוביץ).

סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה.

יחד עם זאת, לאור הפער בין הסכום הנתבע (116,537 ₪) ובין תוצאת ההליך, מצאנו לחייב את התובעת בהוצאות הנתבעת, בגובה הסכום שנפסק לזכותה, כך שבסופו של דבר – איש מהצדדים לא ישלם דבר לחברו.

ביחס לפיטורי התובעת טענה הנתבעת כי חרף הניסיונות לסייע ולהסביר לתובעת אודות אפליקציית דיווחי השעות, זו לא הסכימה להתקינה ולא טירחה לדיווח על שעות עבודתה בהתאם להוראות החברה, ועל כן זומנה לשיחת התראה שנערכה ביום 26.3.2018.

בפסק הדין בעיניין שיא משאבים (ע"ע (ארצי) 44824-03-16‏ ‏י.ב. שיא משאבים בע"מ נ'Adhenom Berh Teami מיום 4.6.17) (להלן: "עניין שיא משאבים") קבע בית הדין הארצי לעבודה כי במקרה של עובד שעתי שהיקף עבודתו לכל אורך תקופת העבודה משתנה מדי חודש בחודשו, הדרך לחישוב פצויי הפיטורים היא בהקש מתקנה 7 לעיל, קרי על פי ממוצע הקף משרתו בכל תקופת העסקתו, ולא רק ב 12 החודשים האחרונים כפי שהיה נהוג עד אותה עת. שיטה זו, כך בית הדין הארצי, מבטיחה כי פצויי הפיטורים יחושבו בצורה התואמת את הקפי ההעסקה של העובד ותמנע תוצאה שבמקרה מסויים עשויה לקפח את המעסיק ובמקרה אחר את העובד.

על פי הפסיקה, עמלות המשתלמות לעובד כאחוז ממחזור מכירות הן חלק מהשכר לצורך תשלום פצויי פיטורים (ע"ע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב פרויקטים ומיחשוב 1991 בע"מ ואח' ניתן ביום 15.11.2004).

נא לרשום את שם בית הספר, היישוב וסמל המוסד (מספר קבוע שנקבע על ידי משרד החינוך) על כל רשימה!! · שכר העבודה הוא 40 ₪ לשעה בתוספת 2 ₪ עבור כל קלומטר נסיעה + הוצאות טלפון על פי דיווח ואישור עדנה · על המקדם להביא להוצאה את רשימות ספרי הלימוד לקראת שנת הלימודים הבאה, רשימה שמקבלים התלמידים בסוף שנת הלימודים.

העובדה שלא פורטו בתלושי השכר הזכויות הסוציאליות להן היא זכאית, היא כאמור טענה משפטית המצריכה בירור כפי שנעשה בהליך זה. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט ד' גולדברג בדמ"ש (י-ם) 5347-10 לירז בוגנים נ' אורות נאמנים 2006 בע"מ, ניתן ביום 3.4.11: "נוסחו של סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר (כמו גם ההוראה העונשים שבסעיף 25א לחוק), אינו ברור דיו ויש מקום לספק בשאלה אם אי ציון יתרות של חופשה, ימי מחלה או שעות נוספות, כשלעצמו, מקיים את יסודות האיסורים הקבועים בהם, וזאת מאחר שדרישת הסעיף היא כי "מעביד מסר לעובדו ביודעין תלוש שכר שלא נכללים בו פרטי השכר ששולם לעובד". על פי פרשנות מילולית-דווקנית של הסעיף, הוראתו חלה כאשר המעביד משלם פריט שכר כלשהוא לעובד אך לא מיפרט אותו בתלוש, ולא כאשר המעביד נימנע מלפרט פרטים שהכללתם בתלוש נידרשת על פי סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר" .

...

עם זאת, לטעמנו לא ניתן לקבוע כי אי פירוט הזכויות נעשה "ביודעין" כדרישת סעיף 5(ב)(1) לחוק הודעה לעובד, שכן לא התרשמנו שהנתבעת פעלה, כטענת התובעת בסעיף 4.7 לכתב התביעה, מתוך כוונה לפגוע בתובעת ולהעלים ממנה את זכויותיה.

סוף דבר תביעת התובעת מתקבלת באופן חלקי, כפי שפורט לעיל.

סך הכל תשלם הנתבעת לתובעת סך של 61,216 ₪.

לאחר חקיקת חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד) עבר נטל ההוכחה בסוגיה זו אל כתפי המעסיק (סעיף 5א לחוק הודעה לעובד ור' גם סעיף 2(א)(2) לחוק, בו נקבע כי המעסיק נידרש לציין את מועד תחילת ההעסקה בטופס ההודעה לעובד).

על פי גרסת התובעת (סעיף 1 לתצהירה), היא הועסקה על ידי הנתבעים בין יום 27.1.2019 עד יום 1.8.19, מועד בו פוטרה.

בשולי הדברים ובהתייחס לטענה המשתמעת כאילו לפני מאי 2019 לא היו יחסי עובד – מעסיק בין הצדדים, יש לציין כי אין כל ראיה כי מערכת היחסים בין הצדדים השתנתה בין "התקופה הראשונה" לשיטת הנתבעת לתקופה שהחל במאי 2019, ועל כן נדחות טענות הנתבעים בנושא זה. בשאלה מה היה שכרה של התובעת אין חולק כי הישתכרה 30 ₪ לשעה וכן שולמו לה עמלות בגין מכירות.

בהיעדר ראיות לסתור, חרף ההסתייגות מרישומים אלה (ר' בסעיף 9 לעיל) ועל פי ההלכה הפסוקה שפורטה לעיל, התביעה ברכיב זה מתקבלת, על פי ממוצע של 10.33 שעות נוספות במשך חמישה חודשי עבודה, בשכר של 30 ₪ לשעה.

אמנם אין בכך לפטור את המעסיק מחובותיו על פי הדין, ברם יש בכך להוות הסבר להתנהלות הנתבעים.

...

בשולי הדברים ובהתייחס לטענה המשתמעת כאילו לפני מאי 2019 לא היו יחסי עובד – מעסיק בין הצדדים, יש לציין כי אין כל ראיה כי מערכת היחסים בין הצדדים השתנתה בין "התקופה הראשונה" לשיטת הנתבעת לתקופה שהחל במאי 2019, ועל כן נדחות טענות הנתבעים בנושא זה. בשאלה מה היה שכרה של התובעת אין חולק כי השתכרה 30 ₪ לשעה וכן שולמו לה עמלות בגין מכירות.

בשקילת מכלול הנסיבות שלעיל, בשים לב שנדחתה עיקר התביעה העוסקת בזכויות מהותיות על פי משפט העבודה, מצאנו לפסוק לזכות התובעת פיצויים בסך 3,000 ₪ בגין מחדלי הנתבעים.

טענות קיזוז שהועלו על ידי הנתבעים נדחות, משלא הוכח שיעור הנזק שנגרם בחנות והסכום ברכיב זה הובא על דרך האומדנא.

סוף דבר – התביעה מתקבלת רק בחלקה ועל הנתבעים לשלם לתובעת את הסכומים הבאים: פדיון חופשה בסך 843 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.2019 ועד התשלום בפועל; שכר חודש יולי 2019 בסך 4,215 ₪ נטו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.2019 ועד התשלום בפועל; הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך 1,937 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.5.19 (אמצע התקופה המזכה) ועד התשלום בפועל; פיצויים סטאטוטוריים בגין הפרת הוראות חוק הגנת השכר, תשי"ח – 1958 וחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002, בסך 3,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.8.2019 ועד התשלום בפועל; לאור הפער בין הסכום הנתבע ובין תוצאת ההליך, אין צו להוצאות.