פגם בהתקשרות ללא מכרז בין חברה ממשלתית לחברה פרטית

כלומר, יש חזקת יעילות ויש לבחון אם היא חלה גם במקרה זה. חזקה זו אינה פוטרת את הרשות מלבחון את כדאיות ההיתקשרות עם משכ"ל בפטור ממכרז, אבל היא מפחיתה את הנטל המוטל על הרשות בבדיקת ההיתקשרות הספציפית עם משכ"ל. משכ"ל הסתמכה גם על דברי פרופ' דקל בספרו על דיני מכרזים, כי לא בכל מקרה חובה על הרשות לערוך הליך מיכרזי ויש מקרים שבהם מוצדק לסטות מחובה זו. לעניין טענת העותרת לפגיעה בשויון, טענה משכ"ל כי תקנה 3(15) אינה משווה בין משכ"ל לבין חברות אחרות, ומלכתחילה העדיף המחוקק את חברת משכ"ל נוכח מעמדה הייחודי.

או אז, אם החליטה הוועדה להיתקשר לפי תקנה 3 (8), "תערוך הועדה פנייה תחרותית לכמה מציעים מתוך רשימת המציעים". אפשרות נוספת שעמדה בפני הרשויות המקומיות להיתקשר בפטור ממכרז עם משכ"ל לצורך מתן שירותי הניהול והפיקוח, היא היתקשרות בהתאם לסעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972, לפיו רשאית רשות מקומית להיתקשר בפטור ממכרז, עם מי שזכה במיכרז שפורסם מטעם משרד ממשרדי הממשלה או מטעם ארגון או מוסד ציבור.

אופן עריכת הבדיקות על מנת לקיים את תנאי תקנה 3(15)(ב) נתון לשיקול דעתה של הערייה, ללא הגדרה והגבלה מראש של הבדיקות שתערוך, בשים לב ששיקול המחיר אינו השיקול הרלוואנטי היחיד בהחלטה האם להיתקשר עם משכ"ל. חזוק לעמדה זו ניתן לראות בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בעת"מ (י-ם) 20165-06-16‏ דפוס בארי נ' משרד הפנים (פורסם בנבו, 31.7.2018) (להלן: עניין דפוס בארי), בו דן בית המשפט בתקינות החלטת המדינה להיתקשר בפטור ממכרז עם חברה פרטית מכוח תקנה 3(4) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993, המאפשרת להיתקשר בפטור ממכרז ב"היתקשרות המשך בנסיבות שבהן השמירה על האחידות נידרשת מטעמי חסכון ויעילות".

אף שאין מדובר בפסק דין מנחה בית משפט זה, הוא מחזק את המסקנה לפיה עריכת הליך תחרותי אינה נידרשת לצורך החלטת הערייה אם ההיתקשרות ללא מיכרז חסכונית ויעילה, ולעירייה נתון שיקול הדעת להחליט איך תידון בכדאיות עריכת מיכרז, כאשר בית המשפט יתערב רק במקרה שבו הערייה סוטה באופן מהותי מהחובות המוטלות עליה כרשות מנהלית, והתנהלותה לוקה בפגם שיורד לשורשו של העניין, שמצדיק היתערבות זו. הערייה רשאית להיתחשב בשיקולים רחבים, שאינם דוקא השוואה ספציפית בין מתחרים פוטנציאליים, כפי שבאו לידי ביטוי בגוף ההחלטה, כגון החסכון באי עריכת מיכרז ובהתקשרות עם חברה מיוחדת, בעלת אופי צבורי, שיש לה מומחיות רבה ואף שירותים מיוחדים, שהם יתרונות "שווי כסף". בהקשר זה יצויין, כי יש לדחות את טענת העותרת, כאילו פרשנות זו מעניקה למשכ"ל יתרון מסחרי לא הוגן.

...

העירייה עמדה על מדיניותה לרכז את אחריות עריכת המכרז לבחירת קבלן האשפה ואת אחריות ניהול ההתקשרות עם הזכיין ופיקוח עליו בידי גורם אחד, והפכה ההחלטה למותנית בבחירת זוכה במכרז שייערך על ידי משכ"ל. לעניין זה, אני דוחה את טענת העותרת כפי שעלתה בדיון, לפיה מדיניות זו אינה חוקית ויש בה כדי לכבול את שיקול הדעת של הרשות.

סיכום על פי כל האמור לעיל, החלטת העירייה לפטור ממכרז מקיימת את התנאים המנויים בתקנה 3(15), לאחר שקיבלה את אישור שר הפנים לתמורה שתשולם למשכ"ל, ושוכנעה, לאחר שבחנה את האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, כי ההתקשרות בפטור ממכרז עונה לטעמי חיסכון ויעילות, ומיטיבה עם העירייה, תוך שמירה על עקרונות השוויון, השקיפות וטוהר המידות ומזעור הפגיעה בתחרות הקיימת ובאפשרות לפתח תחרות, על פי התחייבות משכ"ל שהתקשרויותיה עם צדדים נוספים הנובעות מההתקשרות עם העירייה, ייעשו במכרז לפי הדין החל על העירייה בשינויים המחויבים.

החלטת העירייה להתקשר עם משכ"ל בפטור ממכרז בהתאם לתקנה 3(15) אינה לוקה בפגמים המצדיקים את התערבותי בה. לפיכך, אני דוחה את העתירה לבטל את החלטת העירייה על התקשרות בפטור ממכרז מיום 4.3.2019.

חברה פרטית סיפקה שירותים לציבור בהתאם למכרז שערכה רשות מינהלית.

בין החברה לרשות התעוררה מחלוקת.

הרשות לזכויות ניצולי שואה (להלן: הנתבעת או הרשות) היא גוף ממשלתי, הפועל במסגרת משרד האוצר, ומופקד על הטיפול בהענקת תגמולים והטבות לניצולי שואה.

הנתבעת מצידה טוענת כי היא סירבה לאשר פניות של התובעת למתן טיפולים עקב פגמים בהתנהלותה.

הוא ציין כי הודעת הרשות נבעה מכוונתה לצאת למכרז חדש, וההודעה על אודות סיום ההיתקשרות נשלחה לכלל ספקי השרות ולא רק לתובעת (פסקה 27 לפסק הדין).

...

הרשות טוענת שיש לדחות את התביעה.

בנוסף, הרשות טוענת שיש לדחות את התביעה נוכח הימנעותה המוחלטת של התובעת מלמצות הליכים מול הרשות ומלנקוט בהליכים משפטיים כלשהם בגין ההפרה הנטענת של פסק הדין.

התובעת בתגובתה עומדת על טענתה כי דין התביעה להתקבל.

זאת, במכרזים: "שענינם היתקשרות בחוזה לבצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לבצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין". אין חולק כי חברה ממשלתית דוגמאת חוצה ישראל היא גוף המנוי בסעיף 2 הנזכר (ראו בעיניין זה עע"מ 5498/09 ‏ניו-אלי בנמל בע"מ נ' אוצר מפעלי ים המלח בע"מ (11.10.2011)).

מדובר בפרויקטים שבהם עוסק פרטי מממן מכיסו בניית תשתית ובתמורה, המדינה מעניקה לו זכות לגבות דמי שימוש בתשתית למשך תקופה מסוימת (ראו למשל עע"מ 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה (19.7.2021); ע"א 7951/19 גזטיב- החברה להפצת גז טבעי נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (29.4.2021)).

אין חולק כי מקרים מסוג זה מסווגים כמכרז ומכאן סברתי שהשאלה בדבר הוצאת כספי ציבור בגדרי ההיתקשרות אינה מכרעת לצורך סיווג ההליך כמכרז.

היתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים שמורה למקרים בהם נפל בהליך המיכרז פגם מהותי הפוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים (ראו אף ע"א 334/01‏ מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז (1) 883; עע"מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ) (11.2.2008); עע"מ 6466/19 ‏משרד הבטחון נ' עמותת חברות הסיעוד (11.10.2020).

...

מטעמים אלו, נדחות הטענות ביחס להתנהלות חוצה ישראל לאחר פניית דור אלון אליה.

סוף דבר דור אלון מבקשת שלא לחסום את דרכה להשתתף בפרויקט לאומי שמטרתו קידום הקמת מתחמי תדלוק.

ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש שיהא בו כדי לשנות ממסקנתי ולאור המקובץ, העתירה נדחית.

בהיבט של דיני המכרזים, נטען כי המנעותה של חנ"י מקיום מיכרז לגבי הפעלת שני המסופים מנוגדת לדין וכי ההנמקות שלה לגבי כך שניתן להמשיך את ההיתקשרות ללא מיכרז, אינן מבוססות ויש לדחותן, וכי לא מתקיימות הוראות תקנות 3(29) או 34(1) המאפשרות פטור ממכרז.

בנוסף, נטען כי ועדת המכרזים שגתה שעה שנתנה משקל לעמדת גדות מסופים אשר היתנתה את המשך הפעלת המסוף הצפוני בכך שיהא לטווח ארוך "אחרת תחפש אלטרנאטיבות". נטען כי בכך נכנעה ועדת המכרזים ללחץ של חברה פרטית וה"תנאי" של גדות לא יכול להצדיק את הארכת הסכם ההרשאה למשך 15 שנים נוספות בפטור ממכרז.

בנוסף, ראו את בר"מ 2349/10 שעשועים וספורט בע"מ נ' עריית בני ברק (20.5.2010) (להלן: "עניין שעשועים וספורט"), שם דובר בהתקשרות בפטור ממכרז בין "ספק יחיד" לבין הרשות, ונקבע כי יש לשקול את העובדה שהצדדים "הזדרזו" ליישם את החלטת ההיתקשרות בפטור במיכרז ואף ניסו לצמצם את החשיפה הציבורית שלה, כאשר בוחנים את טענת השהוי כטענת היתגוננות.

דקל (בעמ' 229) מציין כי ראוי לבחון: "האם מקורה של הדחיפות בנסיבות שלרשות לא הייתה שליטה בהן או שהטעם לדחיפות נובע מכוונה מוקדמת להיתחמק מעריכת מיכרז או לפחות מרשלנות של נציגי הרשות ... ראוי לשקול נקיטה של צעדים משמעתיים כלפי הפקיד האחראי למחדל, כדי שהסעיף לא יהווה פתח קל ונוח להתחמקות מעריכת המיכרז." בעניינינו, הנימוקים למתן פטור מקיום מיכרז, אשר עליהם הסתמכה ועדת המכרזים היו אלו הקבועים בתקנה 3(29) ובתקנה 34(1), ונזכיר כי תקנה 3(29) מקנה פטור ממכרז כאשר ההיתקשרות נעשית עם הגורם היחיד המסוגל לבצע את נושא ההיתקשרות, וזאת מכוח דין או לפי מצב הדברים הנוהג (להלן: "חריג הבלעדיות"), ותקנה 34(1) מקנה פטור ממכרז לחברה ממשלתית כאשר מדובר בהתקשרות שאם תבוצע בדרך של מיכרז עלולה להביא לפגיעה במילוי תפקידי החברה ופגיעה בנתוניה הכלכליים (להלן: "החריג הכלכלי").

יחס זה בין התכליות השונות, הוא שצריך להנחות את המזמין בטרם התקשרותו עם אחר, ואת בית המשפט בבואו לבחון פגמים נטענים בהליכי המיכרז (בג"ץ 173/82 מבני פלס נ' עריית נהרייה, פ"ד לו(2) 473, 476 (1982); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה נ' משרד הבטחון, פ"ד נא(5) 643, 647 (1997)).

...

במצב שני זה, קבלת הסעד העיקרי כפי שהתבקש, משמעה להורות על ביטול של שני החוזים, וסבורני כי זהו סעד שאינו הולם.

סיכום – לאור המפורט במקובץ, יש לקבל את העתירה בחלקה רק במובן שיש להשיב את הדיון לוועדת המכרזים, אשר תוסיף להחלטותיה התייחסות לנושאים העולים בפסק דין זה, ובמיוחד – קביעת רצף פעולות לביצוע לקראת בחינת קיומם של הליכי מכרז, קריטריונים ברורים לגבי האפשרות לקיים מכרז לגבי כל אחד משני המסופים בנפרד, לוחות זמנים סבירים לביצוע האמור, במטרה לצמצם עד כמה שניתן את תחולת הפטור מקיומו של מכרז - וזאת לאחר קבלת חוות דעת מעודכנת של רשות התחרות ושל הגורם הרלבנטי לגבי הסטטוס של תת"ל 118.

סבורני כי דיון מחודש בוועדת המכרזים המקצועית, ולאחר מכן בקרב הגורמים המוסמכים בחנ"י, יביא למצב בו תינתן החלטה משלימה אשר במסגרתה חנ"י בעצמה תשקול שנית את משך ההתקשרות, ואפשר שתורה על קיצור כאמור.

באי כוח המערער ויתרו על חקירתו הנגדית ואין יסוד שלא לקבל את עדותו, שלפיה המלצתו ניתנה על רקע הכרותו המקצועית עם המשיב, בת זוגו (של עו"ד קמיניץ) עבדה ברשות החברות עוד לפני שהמשיב מונה למנהלה וממילא פיטורי יועצים משפטיים במשרדי הממשלה טעונים אישור היועמ"ש. לסיכום, לא נפל פגם בכך שהמשיב הגיש לועדה את המלצת עו"ד קמיניץ או בכך שנימנע מלציין בפניה כי בת זוגו של עו"ד קמיניץ כפופה לו מינהלית.

טענות לפגמים שלא נדונו על ידי בית הדין האיזורי ואלו הפגמים שלטענת המערער נפלו בהליכי האיתור והמינוי ובית הדין האיזורי לא הכריע בהם: א. הועדה נתנה משקל משמעותי להמלצות שצרף המשיב לשאלון הגשת מועמדותו לתפקיד, אך לא היתקשרה לאנשים שהמערער רשם אותם כממליצים ובכך פגעה בשויון; ב. היה על המשיב להמנע מהגשת ההמלצה של עו"ד קמיניץ, מאחר שהאחרון עסק בפניית הרב ליצמן ליועמ"ש לקבלת פטור ממכרז באיוש התפקיד (בהמשך נדון בטענה נוספת הנוגעת לעו"ד קמיניץ אך בהיבט אחר).

בנסיבות אלה, בדין נקבע בהחלטת הפסילה שהמערער אינו עומד בתנאי הסף לתפקיד משאינו עומד בדרישת ההשכלה, ובדין קבע בית הדין קמא שמילוי פרטי השכלתו של המערער בשאלון היה נגוע בחוסר תום לב. להלן נפרוש טעמינו.

...

מכל מקום, מצאנו שממילא אין בשינוי הנוסח של הנוהל, בעניינים הרלוונטיים העולים בהליך דנן, כדי להעלות או להוריד, אך ראוי היה לצרף להודעת הערעור את אותו הנוסח שהוגש בבית הדין האזורי.

בשים לב לכל האמור עד כה, דין בקשתו של המערער לפסוק לו סעד כספי - להידחות.

בשים לב לתוצאה שאליה הגענו ולכלל בדבר העדר התערבות ערכאת הערעור בהוצאות משפט שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית, לא מצאנו להתערב בפסיקת בית הדין האזורי בעניין זה. סוף דבר הערעור נדחה על כל ראשיו.

אשר להוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בערכאת הערעור - בהינתן מכלול הנסיבות, לרבות סכום ההוצאות שנפסק בבית הדין האזורי, העובדה כי המדינה והמשיב חלקו אותו באופן שווה ולתוצאה שאליה הגענו - המערער ישלם למדינה, על הצד הנמוך, סכום של 8,000 ₪; ולמשיב סכום של 24,000 ₪.