אשר לאמצעים טכנולוגיים וולונטריים, משיבי הממשלה ציינו כי שני היישומונים שהושקו על ידי משרד הבריאות – "המגן" וגירסתו המעודכנת "המגן 2" – אינם מהוים בנקודת הזמן הנוכחית חלופה אפקטיבית, וזאת בשל שיעור ההתקנות הנמוך שלהם על ידי אזרחים ובשל קשיים טכנולוגיים הכרוכים בשימוש בהם (שם, בעמ' 21-20).
עיקרון זה בא לידי ביטוי בסעיף 3(ב) לחוק הקובע כי הממשלה לא תכריז על הסתייעות בשב"כ "אלא אם כן שוכנעה כי אין חלופה מתאימה להסתייעות בשירות" ובסעיף 12 לחוק הקובע כי על צוות השרים להיתחשב "בקיומן של חלופות להסתייעות" בשב"כ.
כל אדם הוא עולם ומלואו אך קשה לקבל את הטענה כי די להצביע על אדם אחד שחייו ניצלו הודות לאיתורי השב"כ על מנת להצדיק את השמוש "בכלי" השב"כ. איחזור ואדגיש כי איננו מדברים אך על הפגיעה בזכות לפרטיות, אלא על הצירוף של הפגיעה וזהות הגורם פוגע – הזכות לפרטיות נפגעת על ידי ארגון המודיעין המסכל של המדינה, וכפי שנאמר על ידי הנשיאה בעיניין בן מאיר:
"הפגיעה בפרטיות במקרה דנן היא קשה במיוחד משתי סיבות עיקריות: האחת עניינה במיהות הגורם אשר מפעיל את האמצעים הנדונים, היינו בעובדה כי השב"כ – שירות הבטחון המסכל של המדינה – הוא זה אשר מפעיל אמצעי מעקב אחר אזרחי ותושבי המדינה; והשנייה עניינה במהות האמצעים שנבחרו, קרי בעובדה שמדובר במנגנון כופה ששקיפותו אינה מלאה" (שם, פסקה 38).
המדינה נחשבת באופן מסורתי לאחד הגורמים העקריים (גם אם לא היחיד) שמאיים על הזכות לפרטיות, על רקע הכוח העודף שמרוכז בידיה לכתחילה.
לעניין כשלונה של אפליקציית "המגן" – טענת משיבי הממשלה שאזרחים חששו להוריד אפליקציה זו לטלפון הנייד משום שסברו שהדבר יאפשר למדינה לעקוב אחריהם, היא בגדר לעג לרש מקום שבפועל מאז חודש מרץ 2020 מעקב מעין זה מתבצע על ידי השב"כ באופן כפוי; ויש לתהות על כך שהמדינה לא השכילה לשקף לציבור את הדברים כהויתם.
...
ככל שההשגה נדחית, ההחלטה על דחייתה תהיה מנומקת ותימסר לפונה לא יאוחר מ-24 שעות ממועד הפנייה (סעיף 8(ו) לחוק); עד לקבלת ההכרעה בהשגה נדרש הפונה להישאר בבידוד.
עם זאת, אני סבורה כי יש להוסיף סעד של "התראת בטלות" – שתכליתו להותיר מסר ברור שלפיו מאחר שבעת הזו הסמכות הגורפת שקבועה בחוק איננה מידתית, בנסיבות הקיימות אין מקום להאריך את תוקפו במתכונת גורפת זו (לכל הפחות) מעבר להארכה האוטומטית שנעשתה מתוקף סעיף 38; וככל שהדבר ייעשה, החוק צפוי להתבטל לפי התראה זו. אמנם מדובר בסעד חריג, אך בנסיבות המקרה סעד זה עומד בהלימה לפגיעה הקשה והבלתי מידתית שהחוק מסב לזכות לפרטיות ולמרקם החיים הדמוקרטי בישראל (ראו והשוו: בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקה ל"ד והאסמכתאות שם (6.9.2017); בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה מ"א (9.6.2009); ולהרחבה ראו: חנן מלצר ואוריאל רוזנברג "התראת הבטלות: דוגמה לדרך האמצע של השופט א' רובינשטיין" ספר אליקים רובינשטיין 1175 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, מרים ביטון ורינת סופר עורכים, 2020)).
סוף דבר
ממד הזמן הוא שחקן ראשי בעתירה שלפנינו – והוא חוזר בכל אחת מ"מערכות" הדיון.
זמניות החוק וחקיקתו לכתחילה כהוראת שעה, מטילה צל כבד על המשך השימוש בו עתה – לאחר שהחוק הוארך באופן אוטומטי ומבלי שהתקיים הליך חקיקה חדש ומלא שבחן את כלל השיקולים הרלוונטיים לשעה זו. ושינוי דרמטי שאירע בחלוף הזמן בכל הנוגע להתמודדות עם מגפת הקורונה – שילוש מערך החקירות האפידמיולוגיות וטיובו, הגדלת וייעול היקף בדיקות הקורונה ומבצע החיסונים האפקטיבי – מוביל גם הוא למסקנה שאין זה מידתי להוסיף לעשות שימוש באיכוני השב"כ.
המדובר בשימוש באמצעי מעקב חסר תקדים של שב"כ אחר אזרחי ותושבי המדינה.