המקרקעין שבענינם מדבר כתב האישום הם בבעלותה של הנאשמת1 (להלן: "הנאשמת"), הידועים כגוש 6185 חלקה 19, והמצויים בחלקו הדרומי של הישוב גבעת-שמואל, שנמצא בסמוך לאוניברסיטת בר-אילן (להלן: "המקרקעין" או "חלקה 19") הנאשם 2 (להלן: "הנאשם") הוא מנהל פעיל בנאשמת.
חשוב לומר בשלב זה, כי הנאשם, שהינו מבעלי הזכויות בחלקה 19, חתם על התחייבות, לפיה הוא מודע להוראות החוק, הקובעות כי על היתר בנייה להיות תואם הן לתכנית המאושרת (תכנית א') והן לתכנית המופקדת (תכנית 3).
לתכנית 3 שהופקדה הוגשו התנגדויות רבות (למעלה מ-200), רובן על ידי תושבי רמת אילן הסמוכה; בקליפת אגוז טענו הם נגד יעוד המקרקעין המוצע בתכנית 3, נגד היקף הבינוי ואופיו, נגד הכללת בנין הקונדוטאור במיתחם התכנית מחשש שזכויותיהם 'ישאבו' ונגד הסדרי התחבורה וההסדרים הסביבתיים הנלווים לתכנית 3 (סעיף ב' למסמך ועדת ההתנגדויות מיום 12.8.01 הדן בהתנגדויות לתכנית 3).
מאחר שסברתי כי יתכן וקביעות בית המשפט המחוזי יכולות להשפיע על הכרעת דין זו, וכדי למנוע קביעות סותרות, ראיתי להמתין עם הכרעת הדין עד למתן החלטה בעתירה והתיק נקבע לתזכורות פנימיות מעת לעת עד למתן הכרעה שם. לבסוף ביום 5.9.06,הכריע בית המשפט המחוזי בענין שהובא לפניו והחליט לדחות את העתירה באשר להחלטת הוועדה המחוזית לסרב להפקדת תכנית 5 ומצא כי השיקולים של קיום עבריינות בנייה שנשקלו על ידה, ראויים.
מע"פ 4855/02 הנ"ל ניתן ללמוד על המגמה המרחיבה את קשת המקרים להחלת הגנה מן הצדק; בעוד שבעבר היתה המגמה מצומצמת למקרים בהם התנהגותה של הרשות היתה שערוריתית או שנהגה בנאשמים בהתעמרות, הרי שלפי פרשת בורוביץ "אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות".
פסק הדין מונה שלושה שלבים מצטברים ומותנים זה בזה, זיהוי פגמים שנפלו בהליכים שננקטו בענינו של הנאשם ועוצמתם, ואם היו כאלה, האם יש בקיומו של ההליך הפלילי משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק, והשלב השלישי, האם לאחר ששוכנע בית המשפט כאמור, סבור הוא שלא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מידתיים ולא בדרך של ביטול האישום.
...
השאלה שעלי לשאול היא האם בחינת העובדות שהובאו לפני לאור המבחנים כאמור, מביאה למסקנה כי עומדת לנאשמים טענת ההגנה מן הצדק.
אני דוחה את הטענה של 'בלבול' אל מול הנחיות סותרות; הוכח שהנאשמים ליוו עקב בצד אגודל כל החלטה, הם היו מעורבים בכל הליך ופעלו כל העת להכשיר את העבירות שידעו כי הם מבצעים.
כאמור, הנאשמים הבינו את המחלוקת ופעלו לישב אותה, למשל, ראה את עדות הנאשם בעמ' 35 לפרוטוקול, שורות 1-2:
"כדי להתקרב קצת יותר למה שסיכמנו עם הועדות, היתר הבניה בסיכומו של דבר הוצא לדיור מוגן לאוכלוסיה בוגרת".
נראה לי כי היה ניסיון של הועדה המקומית "לעמעם" את הגדרת הייעוד ובכך לסייע בידי הנאשמים להכשיר את השימוש שנעשה בבניין בדיעבד.
לאחר שעיינתי בראיות, שמעתי את העדויות וקראתי את סיכומי הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי אין בידי לקבל את טענת ההגנה מן הצדק אותה העלו הנאשמים, זאת לאחר שהשתכנעתי, כי, הנאשמים ידעו, לכל אורך הדרך, ידיעה ברורה, כי השימוש שהם עושים בבניין הקונדוטאור הינו בלתי חוקי וסותר את התכנית המאושרת.
